TA CUN - 11001-33-35-016-2018-00122-01-(28-07-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintiuno (2021).

EXPEDIENTE : 11001-33-35-016-2018-00122-01

DEMANDANTE : HERNADO HERNÁNDEZ GAMARRA

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO -FIDUPREVISORA S.A.

ASUNTO : REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD MESADAS ADICIONALES

APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá- Sección Segunda , que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Hernando Hernández Gamarra contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A.

ANTECEDENTES

El demandante, por intermedio de apoderada, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de

nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fiduprevisora S.A. , solicitando en las pretensiones la nulidad del Oficio 101040202 del 14 de noviembre de 2017 , por medio de la cual se le negó la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de las mesadas adicionales de junio y diciembre con destino al régimen contributivo de salud.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a suspender y reintegrar la totalidad de los descuentos que se efectúa a las mesadas adicionales de junio y diciembre, debidamente indexados desde la fecha en que le fue reconocida su pensión de jubilación a la fecha.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Que se condene a la demandada, a reconocer y pagar los intereses moratorios causados por el no pago completo de las mesadas adicionales.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes

HECHOS:

Manifiesta que cuenta con pensión de jubilación, reconocida por los servicios prestados como docente del sector oficial, mediante Resolución 4059 del 4 de octubre de 2004.

Agrega, que se le ha efectuado el descuento por concepto de aportes para salud del 12% sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

como docente del sector oficial, mediante Resolución 4059 del 4 de octubre de 2004.

Agrega, que se le ha efectuado el descuento por concepto de aportes para salud del 12% sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

Por lo anterior, el 30 de octubre de 2017, solicitó ante la Fiduprevisora S.A., la suspensión del referido descuento del 12% sobre sus mesadas adicionales y la devolución de dichos valores, pero le fueron negados mediante el oficio acusado.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Pese a haber sido debidamente notificada, la parte pasiva no contestó la demanda.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá- Sección Segunda , en sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones1:

Efectuó un análisis sobre el régimen de salud y descuentos aplicable a los docentes por concepto de las mesadas adicionales, precisando que la Ley 91 de 1989, en la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio establece un descuento del 5% de cada mesada pensional que pague el fondo incluidas las mesadas adicionales, constituyéndose con esto un régimen especial aplicable a los Docentes. Que la Ley 812 de 2003, en su artículo 81, incrementó el valor de la taza de cotización en salud al establecer que ésta corresponde a la misma establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cual es del 12%.

de 2003, en su artículo 81, incrementó el valor de la taza de cotización en salud al establecer que ésta corresponde a la misma establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cual es del 12%.

1 Fls. 56 – 63.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Aclaro que la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales contenida en el Decreto 1073 de 2002, se refiere sólo a los descuentos que ella permite respecto a deudas a favor de organizaciones gremiales, de forma que no trata de cotizaciones obligatorias en salud.

Por ende, al tenor de lo establecido en los incisos 3º, 4º y 7º del artículo 81 de Ley 812 de 2003, los docentes afiliados a Fonpremag continúan con su régimen espec ial en salud, regulada por la Ley 91 de 1989, artículo 8º, ya que están exceptuados del régimen general conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Que si bien venía acogiendo el criterio adoptado por las Subsecciones B, C y D de este tribunal en el que accedía a las pretensiones, consideraba legalmente procedente modificarlo y acoger el de las Subsecciones A, E y F que niegan.

Finalmente, negó la condena en costas.

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y, en su lugar se acceda a las pretensiones,

EL RECURSO DE APELACION

El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y, en su lugar se acceda a las pretensiones, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación2:

Sostiene que si el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, establece que los docentes pensionados tienen los mismos derechos pensionales que aquellos vinculados al régimen de prima media, a excepción del requisito de edad, dicha igualdad permite aplicárseles la Ley 100 de 1993 que prohíbe tales descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Para el efecto, se remite al concepto 1064 del 116 de diciembre de 1997, rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, que reitera la prohibición de realizar descuentos sobre mesadas adicionales para salud dentro del régimen general.

Alude al artículo 5º de la Ley 43 de 1984, que prohíbe hacer descuentos sobre la mesada adicional de diciembre para la cuota de que trata el ordinal 3º del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, y al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y señala que la intención del legislador es amparar de tal descuento a todos los empleados sin importar la clasificación que tengan.

2 Fls. 69 a 75.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Enunció de manera taxativa los artículos de la Ley 100 de 1993 que hace referencia a los descuentos con respectos a las mesadas adicionales; ind icó que dentro de los

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Enunció de manera taxativa los artículos de la Ley 100 de 1993 que hace referencia a los descuentos con respectos a las mesadas adicionales; ind icó que dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989, por lo que es válido entender que los nombrados pensionados deberán cancelar las cotizaciones de acuerdo a lo previsto por las Leyes 100 de 1993 y la 797 de 2003.

Se remitió al Decreto 1073 de 2002 que prohíbe realizar el descuento de aportes sobre las mesadas adicionales sobre cuotas de créditos o deudas en favor de su organización gremial y destaca que es aplicable al caso de docentes.

Finalmente, cita varias sentencias proferidas por las Subsecciones B, C y D de este tribunal en las que se viene acogiendo el concepto del año 1997 para prohibir y suspender los descuentos y se accede a las pretensiones.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Vencido el término de traslado para alegar de conclusión, otorgado en el Auto del 21 de mayo de 2021, las partes guardaron silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Judicial II para Asuntos Administrativos rindió concepto favorable a las pretensiones y, en consecuencia, solicita revocar el fallo apelado que negó las mismas.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por el apoderado de la parte actora

pretensiones y, en consecuencia, solicita revocar el fallo apelado que negó las mismas.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, formulado por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia proferida el diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Judicial de Bogotá- Sección Segunda, que negó las pretensiones de la demanda.

I. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a establecer, si el demandante tiene derecho al reintegro de los descuentos para la salud realizados sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, conforme a lo dispuesto en el Decreto 1073 de 2002 y en la Ley 812 de 2003, o si por el contrario, le asiste razón al a quo al considerar que los mismosTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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son procedentes en la medida que el Decreto en cita no regula la situación particular del docente y su régimen especial los prevé.

II. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

a) Mediante la Resolución 4059 del 4 de octubre 2004, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio -Oficina Regional de Prestaciones de Bogotá, se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación al actor3.

b) El demandante, mediante apoderada, con escrito s radicados el 27 y 30 de octubre

se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación al actor3.

b) El demandante, mediante apoderada, con escrito s radicados el 27 y 30 de octubre 2017 ante Fonpremag y la Fiduprevisora S.A., solicitó el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales y la suspensión de los mismos4. Esta petición fue negada por el Oficio acusado 20170161423251 del 14 de noviembre de 2017 (Fl. 7).

c) De los extractos de pago visible en folios 10 a 13 del expediente, se desprende que al demandante se le han realizado los descuentos de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la fecha del reconocimiento pensional en un porcentaje del 12%.

III. DEL DESCUENTO SOBRE MESADAS PENSIONALES.

Los descuentos en las mesadas pensionales fueron contemplados inicialmente en forma general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6ª de 1966, que en su artículo 2º señaló:

“Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotiza rán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16, previó:

mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16, previó:

“Artículo 16. A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados…contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:

1. Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación.

3 Fls. 2-4. 4 Fls. 5 y vto.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria (…)”. (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 37, dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionad o cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó:

“Artículo 90. Prestación Asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez,

El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó:

“Artículo 90. Prestación Asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se su ministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

De la normatividad transcrita, se tiene que, los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional, como contribución para la prestación médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar; este descuento se extendió para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

tenor:

“Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2” (Resaltado fuera de texto).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año 1995 y doce por ciento (12%) para el año 1996, con la expedición de la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 204 señaló:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente

que, en su artículo 204 señaló:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. (…). (Subrayado fuera de texto).”

El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al establecer:

“Artículo 81. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 , r eglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con l os requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con l os requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de confor midad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.… (Subrayado fuera de texto)

Posteriormente se expidió la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, que modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, incrementando el monto de las cotizaciones a partir del 1º de enero de 2007, así:

“Artículo 10. Modificase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los re gímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incrementoTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)”.

Sin embargo, la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008, establece que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, veamos:

“Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso

“Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.

 SOBRE LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES.

La Ley 4ª de enero 21 de 1976, publicada en el Diario Oficial No 34.483, el 5 de febrero de 1976, “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” , en su artículo 5º señaló el derecho a recibir la mesada adicional del mes de diciembre, así:

“Artículo 5º. Los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión . Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancela ción de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto“ (Resaltado fuera de texto)

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", referente a las mesadas adicionales, dispuso lo siguiente:

de texto)

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones", referente a las mesadas adicionales, dispuso lo siguiente:

“Artículo. 50.-Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.”

Artículo. 142.-Mesada adicional para (actuales) pensionados . Los p ensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, (cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988), tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que s e cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. (Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesad a adicional sólo a partir de junio de 1996).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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partir de junio de 1996).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Parágrafo.-Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual. (Las expresiones entre paréntesis fueron declaradas inexequibles)5”.

En consecuencia, por disposición de la Ley 100 de 1993 los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, continuaron recibiendo la mesada pensional del mes de diciembre, y sólo a partir de 1994, la mesada adicional del mes de junio.

 EL RÉGIMEN APLICABLE A LOS DOCENTES AFILIADOS A FONPREMAG

Los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, pertenecen a un régimen especial exceptuado de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, conforme se establece en el artículo 279 de esta norma, por lo que mal podría considerarse que con la Ley 812 de 2003 se sustituyó el régimen especial que los cobija, en tanto en el inciso 4° del artículo 81 se precisó que la tasa o porcentaje de cotizaci ón para salud y pensión que debían aportar los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para la fecha de su promulgación, sería en idéntica proporción a la que correspondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social de Salud, pero no extendió lo concerniente a mesadas adicionales, que ya había sido

Sociales del Magisterio para la fecha de su promulgación, sería en idéntica proporción a la que correspondía financiar los afiliados al Sistema General de Seguridad Social de Salud, pero no extendió lo concerniente a mesadas adicionales, que ya había sido precisado en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, según el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recu rsos: “5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.”

Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C -369 de 2004 al estudiar la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, consideró que dicha disposición no cambia el régimen prestacional, pues una cosa es este y otra el régimen de cotizaciones, y que los afiliados al Fonpremag serán mater ia de cotización superior, sin que implique un cambio de régimen, solo el incremento del monto de la cotización.

Así mismo, la Corte fue clara en señalar en que el régimen general y el régimen especial no han de mezclarse al arbitrio del particular, sino que debe respetarse y cumplirse íntegramente.

5 Corte Constitucional. Sentencia C-409 de 15 de septiembre de 1994.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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 POSIBILIDAD DE APLICACIÓN EXTENSIVA DEL REGIMEN GENERAL A LOS

DOCENTES EN MATERIA DE DESCUENTOS PENSIONALES

Apelación Expediente. No. 2018-00122-01

 POSIBILIDAD DE APLICACIÓN EXTENSIVA DEL REGIMEN GENERAL A LOS

DOCENTES EN MATERIA DE DESCUENTOS PENSIONALES

En nuestro sistema jurídico, existe el principio de inescindibilidad del régimen el cual permite la aplicación de los regímenes especiales, cuando estos resulten más provechosos para los demandantes, o por el contrario, el régimen general si de allí se deduce una situación más conveniente o beneficiosa, advirtiendo que la aplicación de uno u otro debe ser integral fundado en el principio de inescindibilidad en materia laboral6. Pero por ningún motivo es posible trasladar los beneficios del uno para el otro.

Es más, en nuestro ordenamiento es claro que los requisitos, condiciones y beneficios que configuran un régimen general o un régimen especial, son excluyentes, de manera que los destinatarios de uno y de otro se sujetan en su integridad al que les sea aplicable; salvo disposición legal en contrario, que extienda un beneficio del régimen general a los pensionados bajo regímenes especiales pero sin modificar estos últimos.

En síntesis, la tesis general es que no es posible aplicar una mixtura de regímenes seleccionando lo mejor de cada uno para conformar un tercero privilegiado, por lo que, no podría mezclarse lo previsto para los docentes y sus prerrogativas tales como por ejemplo, poder disfrutar de la pensión y continuar laborando, poder percibir varias pensiones, con lo aplicable al régimen general.

UNIFICACION SOBRE EL TEMA

Debido a las diferentes posiciones que existían en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa sobre la procedencia de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados

Debido a las diferentes posiciones que existían en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa sobre la procedencia de los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG , el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, profirió Sentencia de Unificación el pasado tres ( 03) de junio de dos mil veintiuno (2021), SUJ-024-CE-S2-2021, en el expediente con Radicación: 6600133-33-000-2015-00309-01(0632-2018) Demandante: José Julián Guevara Parra Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijó la siguiente REGLA DE UNIFICACIÓN:

“Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones

6 Sentencia T-071 de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2018-00122-01

Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 20