TA CUN - 11001-33-35-016-2018-00233-01-(01-06-2022)

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección “F” Magistrada Patricia Salamanca Gallo

Bogotá, D.C., primero (1°) de junio de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Eulisis Ángel León Ospina

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Radicación : 110013335016-2018-00233-01

Nulidad y restablecimiento del derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora (f.133s) contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020 (f.117s) por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Eulisis Ángel León Ospina, a través de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones Nos: (i) GNR 49920 del 15 de febrero de 2017; y, (ii) DIR 4816 del 4 de mayo de 2017, por las cuales se negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores devengados

de la pensión con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de factores devengados en el último año de servicios , conforme las Leyes 33 y 62 de 1985 y 71 de

1988. Así mismo, que se indexe la primera mesada pensional de conformidad con el IPC; que se pague la diferencia pensional retroactiva, las sumas adeudadas en forma actualizada, se dé cumplimiento a la sentencia conforme lo señala el artículo 192 del CPACA, se condene en costas ; y se expidan copias que presten mérito ejecutivo.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01

Pág. No. 2

2. Hechos.

El apoderado del actor refiere que el demandante nació el 2 de octubre de 1945 y laboró desde el “1 de abril de 1964 al 30 de septiembre de 1996 (sic)”, y que su última vinculación fue con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. Indica que cumplió la edad para pensión hasta el 2 de octubre de

2000. Afirma que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que se deben respetar los derechos adquiridos.

Menciona que el ISS, a través de la Resolución No. 18784 del 15 de agosto de 2002, le reconoció pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios , ni indexar la primera mesada pensional.

de 2002, le reconoció pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de factores devengados en el último año de servicios , ni indexar la primera mesada pensional.

Sostiene que el 8 de febrero de 2017 solicitó la reliquidación pensional, incluyendo la totalidad de factores devengados en el año anterior al retiro del servicio y la indexación de la primera mesada pensional, obteniendo respuesta negativa a través de los actos acusados.

3. Normas violadas y Concepto de la violación.

El apoderado del actor estima como violados los artículos 2, 6, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 138 de la Ley 1437 de 2011; 36 de la Le y 100 de 1993; 4 de la Ley 4 de 1966; Leyes 5 de 1969, 71 de 1988, 57 de 1987; 10 del Código Civil; Decretos 1743 de 1966 y 3135 de 1968.

Señala que la Administración vulneró los derechos del demandante por cuanto reconoció de manera “incompleta las prestaciones”, ya que se limitó a enunciar normas taxativas las cuales no son aplicables al demandante, sin tener en cuenta los derechos adquiridos del que es beneficiario.

Manifiesta que se vulnera el régimen de transición del cual es beneficiario el accionante, establecido en la Ley 100 de 1993, artículo 36; por cuanto las normas aplicables son las Leyes 33 y 62 de 1985 en su integridad.

Sostiene que el Consejo de Estado ha ratificado de manera insistente la sentencia del 4 de agosto de 2010, en donde manifiesta la forma de liquidar laMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sostiene que el Consejo de Estado ha ratificado de manera insistente la sentencia del 4 de agosto de 2010, en donde manifiesta la forma de liquidar laMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 3

pensión del régimen de transición, debiéndose incluir la totalidad de factores devengados en el último año anterior al retiro del servicio.

4. Contestación de la demanda.

La apoderada judicial de la Entidad accionada (f. 60s) se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que los actos administrativos demandados se ajustan al ordenamiento jurídico.

Indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que a los beneficiarios del régimen de transición, se les respetaría los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (entendido como tasa de reemplazo) del régimen pensional anterior, no así el ingreso base de liquidación, pues respecto a éste indica claramente que las demás condiciones y requisitos aplicables serán los contenidos en la Ley 100 de 1993, por lo tanto, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se deben aplicar los artículos 21 y 36 (inciso 3º).

Cita las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 para concluir que el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición y que por ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

ende se debe determinar conforme a lo previsto en la Ley 100 de 1993. Manifiesta que solo es posible incluir en la liquidación pensional los factores salariales sobre los cuales se cotizó, contenidos en el Decreto 1158 de 1994.

Reconoce que existen diferentes interpretaciones por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pero aduce que en virtud del artículo 10 del CPACA se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional porque tienen carácter vinculante y obligatorio.

Por último, propone como excepciones las de “cobro de lo no debido” , “prescripción”, “buena fe” e “inexistencia del derecho reclamado” (f.80).

5. Sentencia recurrida.

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 16 de octubre de 20 20 (f.117s) en donde negó las pretensiones de la demanda y negó la condena en costas.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 4

Hace referencia al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, que establece que “sólo se tendrán en cuenta aquellos sobre los cuales el afiliado haya cotizado o realizado el aporte y que se encuentra n enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993” (f.121vto).

El a quo indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le resulta aplicable el régimen

1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993” (f.121vto).

El a quo indica que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que le resulta aplicable el régimen anterior, este es el contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Indica que de conformidad con las reglas señaladas por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, se deben tener en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, como lo estableció la entidad en la reliquidación de la pensión del demandante, de conformidad con lo establecido en las Leyes 100 de 1993 y 33 de 1985.

Por último, negó la condena en costas en cumplimiento a lo señalado por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, toda vez que se trata de un pensionado vencido a raíz de un cambio jurisprudencial del Consejo de Estado.

6. Recurso de apelación.

Inconforme c on la sentencia, e l apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación (f.1 33s), en el que solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Afirma que no se puede dar aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, toda vez que fue proferida con posterioridad a los hechos en los cuales se fundan las pretensiones e incluso a la fecha en la cual fue radicada la demanda.

Añade que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se desprende que “el

a los hechos en los cuales se fundan las pretensiones e incluso a la fecha en la cual fue radicada la demanda.

Añade que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se desprende que “el legislador haya plasmado taxativamente la aplicación parcial del régimen de transición allí contenido”, por lo que considera que la interpretación de las altas Cortes “descomponen el alcance del citado régimen”.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 5

De otro lado, anota que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo que tampoco le resulta n aplicable los diversos pronunciamientos de las Altas Cortes en cuanto a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Precisa que el accionante se retiró del servicio el 30 de septiembre de 1996 y solo hasta el 2 de octubre de 2000 tuvo acceso a su pensión al cumplir estatus pensional, lo cual afecta gravemente sus intereses ya que el dinero a través del tiempo pierde poder adquisitivo y se recupera con el IPC. En consecuencia, solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene la indexación de la primera mesada pensional.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f.144) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C y previa sustentación del recurso, se admitió (f.144) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f.148), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto y las partes alegaron de conclusión de la siguiente forma:

7.1 Parte actora (f.161s)

El apoderado de la demandante insiste en los planteamientos expuestos en el recurso de apelación y manifiesta que los descuentos de los aportes para pensión prescriben, por lo que en caso de ordenarse debe tener en cuenta tal situación o por principio de favora bilidad se debe establecer que no pueden ser superiores a los retroactivos generados a favor del pensionado.

7.2 Entidad accionada (f.151s)

La apoderada de Colpensiones reiteró los planteamientos esgrimidos en la contestación y añade que no es posible acceder a las pretensiones de la demanda, por cuanto van en contravía de lo establecido en las sentencias SU230 de 2015, SU-427 de 2016 entre otras, de la Corte Constitucional.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 6

Añade que la entidad revisó la liquidación del demandante de conformidad con la Ley 71 de 1988, 797 de 2003 y 33 de 1985 y aplicó el más favorable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de

favorable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Cuestión previa

Se advierte que en el escrito de apelación el demandante pretende que se aplique el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cual no fue solicitado en el escrito de demanda, por lo que se presenta una incongruencia que no puede ser estudiada por esta instancia judicial, toda vez que la entidad no tuvo la oportunidad de controvertirla.

Ahora bien en gracia de discusión se advierte que el demandante laboró los siguientes períodos (f. 13 vto y 18vto):

Entidad Período Total Nación Ministerio de Defensa Nacional De 1 de abril de 1964 al 1 de octubre de 1965 1 año, 6 meses

Ministerio de Hacienda De 19 de abril de 1966 al 29 de mayo de 1972 6 años, 1 mes y 10 días Min Comunicaciones De 5 de enero de 1979 al 15 de noviembre de 1982 3 años, 10 meses y 10 días

Secretaría de Tránsito De 25 de mayo de 1984 al 31 de diciembre de 1995 11 años, 7 meses y 6 días

Suprimida Secretaría de Tránsito De 01 de enero de 1996 al 30 de septiembre de 1996 9 meses

En consecuencia se tiene que el accionante no es beneficiario del

11 años, 7 meses y 6 días

Suprimida Secretaría de Tránsito De 01 de enero de 1996 al 30 de septiembre de 1996 9 meses

En consecuencia se tiene que el accionante no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por cuanto no completó más de 15 años para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 , 13 de febrero de 1985, de conformidad con lo señalado en el parágrafo 2º del artículo primero de la norma en cita, que establece:Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 7

“Parágrafo 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

2. Problema jurídico.

Visto el fundamento del recurso de apelación, formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar: i) si el demandante, en su calidad de beneficiari o del régimen de

Visto el fundamento del recurso de apelación, formulado por la parte actora, se concluye que en el presente caso la controversia se circunscribe a determinar: i) si el demandante, en su calidad de beneficiari o del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en los términos establecidos en la Ley 33 de 1985 con inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro ; y ii) si tiene derecho a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, al retirarse del servicio con antelación al cumplimiento del estatus pensional.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

1.1. Posiciones de la Corte Constitucional respecto de la forma en que se debe determinar el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Los beneficios otorgados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han sido objeto de una gran controversia, es así como la determinación de la base de liquidación de la pensión a la que tienen derecho quienes se rigen por dicha norma, dieron lugar a dos interpretaciones, que fueron avaladas por la Corte Constitucional así:

Primera Tesis Segunda Tesis Sentencia C-596 de 1997: El régimen de transición es un beneficio que consiste en el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que

el derecho a acceder a la pensión de vejez o de jubilación, con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad y tiempo de servicio o semanas de cotización que se exigían en el régimen pensional al que SU-427 de 2016: El beneficio otorgado consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidaciónMedio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 8

estuvieran afiliados en el momento de entrar a regir la ley mencionada. Por lo tanto estas condiciones y las relativas al monto mismo de la pensión, no se rigen por la nueva ley (Ley 100 de 1993), sino por las disposiciones que regulaban el régimen pensional al cual se encontraban afiliados en el momento de entrar a regir dicha ley Sentencia T-860 de 2012: El concepto “ingreso base para liquidar la pensión” al que refiere el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace parte de la noción “monto de la pensión” contenida en el inciso segundo del mismo artículo. En consecuencia, como el monto incluye el ingreso b ase, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen.

El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

determinan por un solo régimen.

El ingreso base de liquidación pensional de aquellos trabajadores beneficiarios del régimen de transición, es el señalado en el régimen especial aplicable a cada caso particular.

Sentencia C -258 de 2013: El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 y, por tanto, son las reglas contenidas en la nueva norma las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca.

Sentencia T-235 de 2002: Es imposible desvertebrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, que el porcentaje es el del régimen especial y la base reguladora es la señalada en la ley 100 de 1993.

Sentencia T-060 de 2016: En el marco de los regímenes especiales el monto está concebido como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen.

Sentencia T -235 de 2002: El i ngreso base de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que en el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora.

Sentencia T-860 de 2012: El método de cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro

cálculo referido en el artículo 36 de la Ley 100, de acuerdo a la interpretación constitucional señalada, tiene un carácter supletorio, aplicable únicamente en ausencia de una fórmula particular dentro de cada régimen especial.

Sentencia T -078 de 2014: Inciso tercero: regula la forma de promediar el ingreso base de liquidación de aquellos beneficiarios del régimen de transición que están a menos de 10 años de consolidar el derecho. Sentencia T -251 de 2007: El ingreso base de liquidación es un elemento inescindible del régimen especial aplicable al beneficiario de la modalidad de transición pensional. Sentencia T -060 de 2016: El monto, como beneficio del régimen de transición consiste en un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional fueron abanderados durante muchos años de la que en adelante se nombrará como primera tesis;Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 9

sin embargo a partir de la sentencia T-078 de 2014, la Corte Constitucional varió su posición, para propugnar por la que para esta providencia se designará como segunda tesis.

En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la

designará como segunda tesis.

En lo esencial, la primera tesis indica que el Ingreso Base de Liquidación es inescindible del monto; y por ende, se rige por la norma vigente antes de la Ley 100 de 1993; mientras que la segunda sostiene que el monto debe ser entendido como la Tasa de Reemplazo y que el IBL es un concepto autónomo que se rige por la Ley 100 de 1993, por lo que no hace parte del régimen de transición.

La Sala advierte que la determinación del IBL como un concepto autónomo del monto, aplicable a todos los regímenes especiales , tomó fuerza en la sentencia SU-230 de 2 0151, en la cual la Corte Constitucional indicó que a través de sentencia C -258 de 2013, la Corporación se manifestó frente al alcance del régimen de transición, señalando que es “…un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales que consiste en la aplicación ultractiva de los requisitos de aquellos pero sólo los relacionados a la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, y no el ingreso base de liquidación –IBL-…”2.

De igual forma, ilustró la Máxima Corporación que al resolver una solicitud de nulidad (Auto 326 de 2014), en contra del fallo T-078 de 2014, concluyó que “…no existía, antes de la Sentencia C -258 de 2013, un pronunciamiento de constitucionalidad expreso de Sala Plena sobre la interpretación del monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del

base de liquidación en el marco del régimen de transición…”3; y que, aunque existía una línea jurisprudencial reiterada por las distintas Salas de Revisión de Tutelas en el sentido de que debía aplicarse el principio de integralidad del régimen especial que incluía el IBL, “…también lo es que no existía un pronunciamiento en sede de control abstracto de constitucionalidad que definiera la interpretación de esta disposición…”4, por lo que la afirmación según la cual “…El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición…”, expuesto en la sentencia C -258 de 2013, era predicable para todos los regímenes pensionales, como quiera que lo expuesto frente al régimen de los congresistas “…no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el

1 Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Ibíd. 3 Ibíd. 4 Ibíd.Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 10

artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca…”5. Agregó que tal interpretación debe acogerse dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir.

dado que se efectuó en un pronunciamiento proferido en sede de control abstracto de constitucionalidad, el cual tiene efectos erga omnes y constituye cosa juzgada constitucional, bastando una sola sentencia para que constituya precedente a seguir.

En sentencia SU -427 de 11 de agosto de 2016 la Corte Constitucional mantuvo su posición al indicar que “…en la sentencia C -258 de 2013 6, este Tribunal consideró que el cálculo del ingreso base de liquidac ión bajo las reglas previstas en las normas especiales que anteceden al régimen de transición, constituye la concesión de una ventaja que no previó el legislador al expedir la Ley 100 de 1993, en la medida que el beneficio otorgado consiste en la aplicació n ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación7…”. Posición que mantiene la Alta Corte hasta la actualidad8.

Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado había sido pacífica en torno a la determinación del IBL de las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición, en el sentido de señalar que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable al servidor, lo que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el

que implica que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 era el previsto en su totalidad en cuanto edad, tiempo y monto en la Ley 33 de 1985, la cual establece que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación e quivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad. Así

5 Ibíd. 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Cfr. Sentencia T-078 de 2014 (M.P. Mauricio González Cuervo). 8 Sentencias SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 11

mismo, este criterio era aplicado para aque llas pensiones especiales que se reconocían a quienes estaban amparados por el régimen de transición.

De igual manera, a la hora de establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta en este tipo de prestaciones, se aplicaba el criterio unificado que plasmó la Sección Segunda de la Corporación en la sentencia de 4 de agosto de 2010, en la que se concluyó que ““la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están s implemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se

los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están s implemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios” y se precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” y con exclusión de “aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando”9.

No obstante lo anterior, en la más reciente sentencia de unificación proferida por el Órgano Vértice de esta jurisdicción, se adoptó un criterio armónico con la segunda tesis propuesta por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es así como luego de explicar las razones que sustentan la segunda tesis formulada por la Corte Constitucional, la cual también ha sido sostenida de mane ra reiterada por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado expuso:

“(…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso

33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la

9 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 de agosto de 2010. Número interno 0112 -09Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2018-00233-01 Pág. No. 12

situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional.

85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de

tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma (…)”10.

Para concluir lo anterior, la Corporación argumentó que “(…) el régimen de transición pro