TA CUN - 11001-33-35-016-2018-00256-01-(22-08-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Referencia : 11001-33-35-016-2018-00256-01

Demandante : María del Tránsito Zambrano Martínez Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) / Alcaldía

Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Educación Distrital / Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.) Asunto : Reliquidación pensión / Descuentos en salud

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señora María del Tránsito Zambrano Martínez, en contra de la sentencia calendada catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1.1. Las pretensiones

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

a.- Que se declare la existencia del acto administrativo ficto o presunto de carácter

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

a.- Que se declare la existencia del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto de la respuesta parcial a la solicitud elevada el 5 de diciembre de 2017 bajo el N° 20170931539511; asimismo, la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo y de la Resolución N° 4981 del 21 de mayo de 2018 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – FOMAG.

b.- Que, como consecuencia de la s anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo pasivo a:

i.- Revisar y ajustar la pensión de jubilación reconocida, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional (en particular la prima de navidad y la prima especial) , en el per íodo comprendido entre el 16 de agosto de 2011 al 12 de agosto de 2012.

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 2 de 22 ii.- Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mesadas

de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 2 de 22 ii.- Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde la causación de la prestación y hasta la sentencia.

iii.- Ordenar suspender los descuentos por seguridad social en salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

cQue se condene a reconocer y pagar los reajustes desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado, junto con la indexación sobre las sumas resultantes; igualmente , se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y condenar en costas procesales.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que la señora MARÍA DEL TRÁNSITO ZAMBRANO MARTÍNEZ nació el 15 de agosto de 1957 y labora como docente al servicio del Estado desde el 1º de marzo de 1990 , activa al momento de presentar la demanda (Junio de 2018).

b.- Que mediante Resolución N° 2025 del 22 de marzo de 2013, proferida por el FOMAG – Regional Bogotá D.C. , se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación , incluyendo los factores de sueldo y prima de vacaciones ; desde la cual se vienen efectuando descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

c.- Que mediante Resolución N° 4981 del 21 de mayo de 2018, proferida por el FOMAG

incluyendo los factores de sueldo y prima de vacaciones ; desde la cual se vienen efectuando descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

c.- Que mediante Resolución N° 4981 del 21 de mayo de 2018, proferida por el FOMAG – Regional Bogotá D.C., se negó el ajuste de la pensión, fruto de la solicitud elevada el 25 de enero de 2018 radicada bajo el N° E-2018-13541/2018-PENS-522997.

d.- Que elevó derecho de petición el 21 de noviembre de 2017 bajo el N ° 20170323063832 ante la Fiduprevisora S.A., requiriendo el reintegro y suspensión de los dineros descontados por salud en las mesadas adicionales; la cual mediante Oficio N° 20170931539511 del 5 de diciembre de 2017 accedió parcialmente, allegando los desprendibles de nómina solicitados, pero omiti ó pronunciarse respecto al reintegro y suspensión.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó que, la parte actora está amparada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por la Ley 91 de 1989, por lo tanto, tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación en un porcentaje igual al 75% del salario mensual devengado durante el año anterior al retiro del servicio, como se establece en las Leyes 62 de 1985 y 33 de 1985; normatividad11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 3 de 22 entendida bajo la aplicación del artículo 2 º de la Ley 4 ª de 1992 y de la sentencia de

Segunda instancia

Página 3 de 22 entendida bajo la aplicación del artículo 2 º de la Ley 4 ª de 1992 y de la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, Rad. No. 25000 -23-25-000-2006-07509-01(011209).

Expresó que, respecto a la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales adicionales , la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen de cotización de los docentes oficiales sería el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, las cuales prohíben los descuentos; en igual forma, se debe tener en cuenta el Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002 y la sentencia C-461 de 1995, en la cual la Corte Constitucional abordó el tema sobre la existencia de regímenes especiales y, entre otros, el principio a la igualdad, en aplicación a personas que se encuentran en las similares condiciones fácticas.

1.3.2. Secretaría de Educación de Bogotá D.C.

Indicó, posterior a una exposición normativa y jurisprudencial, que aquella entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, pues la llamada a responder en un eventual reconocimiento pensional seria FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A. como administradora de la cuenta especial, el ente territorial solo estaría en la obligación, acorde a las disposiciones, a la elaboración y remisión del acto administrativo.

1.3.3. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG / Fiduprevisora S.A.

Dentro de la sentencia proferida por el a quo se dejó constancia que estas entidades no

1.3.3. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG / Fiduprevisora S.A.

Dentro de la sentencia proferida por el a quo se dejó constancia que estas entidades no contestaron la demanda, pese a ser debidamente notificadas.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia calendada catorce (14) de agosto de dos mil veinte (2020) , proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, negó las pretensiones de la demanda -tanto aquellas encaminadas a la reliquidación de la pensión, como de la suspensión y reintegro de los valores de los descuentos en salud -, se abstuvo de condenar en costas procesales y agencias en derecho, consideró de manera conclusiva:

“(…) Conclusión: En este orden de ideas se negarán las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta la variación de la línea jurisprudencial que venía sosteniendo la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, modificación en el entendimiento que la pensión ordinaria de l os docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 y respecto del I.B.L., se tomarán en consideración sólo aquellos factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, junto con lo s factores ya reconocido a la demandante, en aplicación del principio de favorabilidad.

También, considerando que, por las razones expuestas, con base en las Leyes 91 de 1989,

demandante, en aplicación del principio de favorabilidad.

También, considerando que, por las razones expuestas, con base en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, para el Despacho no resulta procedente ordenar11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 4 de 22 la suspensión y reembolso de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales.

En este sentido, las pretensiones de la demanda tampoco están llamadas a prosperar en relación con la pretensión de reintegro de los valores desconta dos por concepto de salud en las mesadas adicionales.

En consecuencia, los actos administrativos acusados conservan su validez y eficacia al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que los ampara. (…),”

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante , señora MARÍA DEL TRÁNSITO ZAMBRANO MARTÍNEZ , interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia proferida en primera instancia para, en su lugar, liquidar la pensión de jubilación con un I .B.L. que incluya la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional –se den los pagos por aportes al Sistema de Seguridad Social sobre aquellos factores a reconocer a los cuales no se les haya efectuado los descuentos de ley-, se ordene el reintegro y suspensión de los descuentos en salud en las mesadas adicionales; argumentó:

“(…) En particular para el caso de los docentes al servicio del Estado con vinculación anterior a la

ley-, se ordene el reintegro y suspensión de los descuentos en salud en las mesadas adicionales; argumentó:

“(…) En particular para el caso de los docentes al servicio del Estado con vinculación anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, regidos por el Decreto 2277 de 1979, como es del caso que nos ocupa, el Gobierno Nacional ha creado incentivos económicos que expresamente se determinaron como “factores salariales para todos los efectos legales”, tales como asignación básica para di rectivos docentes creada por Decretos 633 de 2007, Bonificación mensual creada por Decreto 1566 de 2014 y Bonificación Pedagógica creada por Decreto 2354 de 2018, que aunque no estén enlistados en la Ley 62 de 1985, o no se efectúen cotizaciones al sistema pensional se deben tener en cuenta para el IBL de la liquidación de la pensiones de jubilación reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expreso el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto de 12 de diciembre de 2019 y que fue acogido por el FOMAG en circular 03 de 18 de febrero de 2020. (…) Es decir que quien debe realizar el descuento al trabajador o empleado público (En este caso particular el docente) por los aportes o cotizaciones al sis tema de seguridad social y el respectivo pago a las entidades encargadas del reconocimiento de las pensiones de jubilación es el empleador, tal como lo establecen los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6 de 1945, articulo 8 de la Ley 91 de 1989 y los artículos 17 y 18 de Ley 100 de 1993.

es el empleador, tal como lo establecen los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6 de 1945, articulo 8 de la Ley 91 de 1989 y los artículos 17 y 18 de Ley 100 de 1993.

En el caso que nos ocupa, el descuento para la cotización sobre el salario (todos los factores devengados habitualmente o periódicamente) de mi poderdante se omitió por parte del empleador, lo que no puede afectar el derecho para que se le reconozcan todos los factores salariales que devengo habitualmente como trabajador, en la liquidación de la pensión jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada de conformidad a la Ley 33 de

1985. (…) A la par de los anteriores pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, órganos de cierre judicial, también se han manifestado en procesos cuya controversia fue decidir la forma de calcular el IBL de pensiones reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, que se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consistente en la obligación de todo servidor público de optar p or la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica.

Conforme a lo anterior, si bien es cierto sobre algunos de los factores salariales que devengó mi poderdante en forma permanente (Habitual) mi represent ado(a), no le fueron efectuados descuentos para aportar al sistema pensional y tampoco están en la lista prevista en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 , esto no es impedimento para que el (la) señor(a) Juez(a)

descuentos para aportar al sistema pensional y tampoco están en la lista prevista en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 , esto no es impedimento para que el (la) señor(a) Juez(a) ordene la inclusión de los mismos. La jurispru dencia ha sido reiterativa en señalar que es viable incluir factores salariales devengados y con posterioridad realizar el descuento a que11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 5 de 22 haya lugar con destino al Sistema de Seguridad Social, esto en razón al principio de correspondencia que existe entre lo devengado y lo cotizado… (…) … se debe precisar que lo que corresponde los descuentos en salud sobre las mesadas Pensionales ordinarias, es claro que el numeral 5 del Artículo 8 de la Ley 91 de 1989, establece que FONPREMAG estará constituido entre otros recursos por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

Sin embargo, la Ley 100 de 1993 en su Artículo 204, fijo el monto de las cotizaciones para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud, colocando como base máxima del 12 % del salario base de cotización.

De igual forma la Ley 100 de 1993 en su Artículo 143 dispuso un incremento en el monto de las pensiones el cual equivale a la diferencia entre el valor de la cotización establecida en esta norma con el porcentaje que se efectuaba a los empleados del servicio público el cual era el de un 5%, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las mismas.

norma con el porcentaje que se efectuaba a los empleados del servicio público el cual era el de un 5%, con el fin de evitar la pérdida del poder adquisitivo de las mismas.

Así las cosas, en el Artículo 4 de la ley 812 de 2003 dispuso que los pensionados del FONPREMAG deberán aportar en los mismos términos de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en la misma cuantía de cualquier sector.

Concluyéndose entonces, que desde el 2003 el régim en de cotización en salud a cargo del sector docente pensionado, es el mismo que se aplica para los destinatarios de la ley 100 de 1993, regidos por el régimen contributivo y así mismo por mandato expreso de la Ley 812 de 2003, sobre el particular no es da ble otorgar un tratamiento diferente a los docentes oficiales pensionados pues este sector docente tiene derecho a la prestación de un servicio de salud especial según lo previsto en la Ley 91 de 1989, pero también lo es que el legislador con relación a los aportes pertinentes no previo normativa distinta a lo común.

Ahora bien, los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 establecieron las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin embargo, respecto de la prohibición del descuento para salud con cargo a las mesadas adicionales la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto rendido el 16 de diciembre de 1997… (…) Así las cosas, las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud con la ley 812 de 2003, se remitieron tácitamente a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos, argumento que fue de igual forma ratificado por el Decreto

se remitieron tácitamente a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos, argumento que fue de igual forma ratificado por el Decreto 1833 de 2016 en el Artículo 2.2.8.5.1… (…)” (Énfasis del texto)

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda cuatro (4) de mayo de dos mil veinti dós (2022), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

De esta forma, una vez visto el informe al Despacho y el sistema de gestión electrónica SAMAI -en cuanto las últimas actuaciones registradasse evidencia que tanto las partes como la Agencia del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Los problemas jurídicos

Los problemas jurídicos por resolver se contraen a determinar: a.- Si es dable revocar la sentencia de primera instancia por la cual se negaron las pretensiones, y en su lugar, ha11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 6 de 22 de reconocerse a la señora María del Tránsito Zambrano Martínez la reliquidación de la pensión, en los términos solicitados en la demanda y; b.- Si a los docentes oficiales pensionados, en los lineamientos previamente establecidos, se les debe realizar los

la pensión, en los términos solicitados en la demanda y; b.- Si a los docentes oficiales pensionados, en los lineamientos previamente establecidos, se les debe realizar los descuentos a las mesadas adicionales, con destino al régimen contributivo de salud, en el porcentaje objeto de litis. En caso negativo, es de analizar si es procedente ordenar la suspensión y el reintegro de los descuentos realizados a las mesadas adicionales.

2.2. Los hechos probados

a.- De la cédula de ciudadanía de la señora Zambrano Martínez, se evidencia que nació el 15 de agosto de 1957.

b.- El Director de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. , mediante Resolución N° 2025 del 22 de marzo de 2013 , reconoció y pago una pensión vitalicia de jubilación -fruto de la solicitud radicada el 16 de octubre de 2012 bajo el No. 2012-PENS-018375-, donde se consideró:

“(…) Que de los anteriores documentos se estableció que nació el 15/08/1957 y que adquirió el status de Jubilado el 15/08/2012.

Que de acuerdo con el certificado de historia laboral del 25/09/2012, expedido por la Secretaría de Educación de Bogotá, la educadora prestó sus servicios así: Nombrada en propiedad por Resolución 0355 del 18/01/1990, desde el 01/03/1990, con vinculación vigente. (…) Asignación Básica $2’501.392 Prima de Vacaciones $101.073

TOTAL $2’602.465

75% $1’951.849

(…) Asignación Básica $2’501.392 Prima de Vacaciones $101.073

TOTAL $2’602.465

75% $1’951.849

Que el valor de la pensión a reconocer es de $1’951.849 correspondiente a un 75% del promedio de salarios del año de servicios anterior al cumplimiento de la fecha status de pensionado, efectivo a partir del 16/08/2012.

Que son disposiciones aplicables entre otras las Leyes 6 de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989, la Ley 962 de 2005, la Resolución No. 1352 de 2010 y el Decreto 2831 de 2005. (…)” (Énfasis del texto)

c.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, mediante Resolución N° 4981 del 21 de mayo de 2018 , se niega el ajuste a una pensión vitalicia de jubilación -fruto de la solicitud radicada el 25 de enero de 2018 bajo el No. 2018-PENS522997-, donde se consideró:

“(…) Que con base en los considerandos anteriormente expuestos, es procedente negar el ajuste a la Pensión de Vitalicia de Jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales a la docente…

Que en relación con el pago de intereses moratorios en materia p ensional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, éstos se aplican cuando haya lugar para el reconocimiento de pensiones bajo el régimen integral de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, los intereses moratorios no aplican para las pensiones que pertenezcan a un régimen especial… (…)11001-33-35-016-2018-00256-01

consecuencia, los intereses moratorios no aplican para las pensiones que pertenezcan a un régimen especial… (…)11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 7 de 22 Que con base en los considerandos anteriormente expuestos es procedente negar la solicitud de reintegro de descuentos por concepto de salud a la docente… (…) Que son disposiciones aplicables ent re otras las Leyes 6ª de 1945, la 22 de 1985, la 91 de 1989, la 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. (…)”

d.- Obra extracto de pagos desde el 1º de enero de 1991 al 30 de noviembre de 2017 del FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A., donde se evidencia la fecha de pago, mesadas atrasadas, adicionales y demás.

e.- Obra Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios, donde se evidencian los factores salariales devengados en el período comprendido entre el 1º de enero de 2011 al 30 de diciembre de 2012, corresponden en igual manera , de forma proporcional temporal, a: Sueldo, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. En igual forma, se evidencia que la actora fue nombrad a en propiedad por Resolución N° 0355 de l 18 de enero de 1990 -posesión el 1º de marzo de 1990y fue ascendida de escalafón mediante Resolución 544 del 2 de abril de 1998 desde el 1º de diciembre de 1997.

2.3. De la UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL de la jurisprudencia de la Corte

ascendida de escalafón mediante Resolución 544 del 2 de abril de 1998 desde el 1º de diciembre de 1997.

2.3. De la UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre la liquidación pensional de los servidores públicos / Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en su jurisprudencia reciente ya ha preci sado sobre el cambio en el precedente horizontal -sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y demás concordantesen relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de la pensión de los ser vidores públicos (en el caso puntual, sobre los docentes), para así adoptar una interpretación integral de los diferentes fallos de la Corte Constitucional y de la reciente postura del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales.

Ahora bien, la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunado a la reciente postura dada sobre el tema, profirió Sentencia de Unificación N° SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001 -23-33-0002015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de

2015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas, salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 8 de 22 Del mismo modo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001 -23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “ 89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”.

requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo”. De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en:

“(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invali dez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores.

Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidad o el derecho a la pensión durante la vigencia normativa

como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidad o el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y dife rentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. (…)” (Énfasis del texto)

De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. ” (Negr illas del texto). Que,11001-33-35-016-2018-00256-01 Segunda instancia

Página 9 de 22 relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que se remiten.

En igual forma, estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliados a l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, no así de lo segundo,

En igual forma, estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliados a l Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, no así de lo segundo, situación que es del caso en concreto, y el cual se procederá a analizar:

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19892. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente naci onal y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aqu ellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados