TA CUN - 11001-33-35-016-2018-00333-01-(25-08-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

R E F E R E N C I A S:

Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FONPREMAGy Fiduciaria La Previsora S.A.

Providencia: Sentencia segunda instancia.

Resuelve recurso de apelación. Devolución y suspensión descuentos en salud y Reconocimiento de mesada pensional adicional

I. ANTECEDENTES

1.- La demanda1

La señora Eligia Cuesta de Lozano, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011 , solicitó declarar la existencia y nulidad del acto ficto o presunto generado por el silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Bogotá frente a la solicitud radicada el 6 de marzo de 2015 bajo el No. E-2015-40520.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar desde la fecha de adquisición del status pensional, la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, consagrada en el literal b) del

A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a: i) reconocer y pagar desde la fecha de adquisición del status pensional, la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, consagrada en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989 ; ii) reintegrar los valores que por concepto de aportes para la salud sobre las mesadas adicionales de junio y noviembre le fueron descontadas desde el reconocimiento de su pensión de jubilación, sin aplicar prescripción trienal , y que en adelante se suspendan ; ii) pagar en forma indexada de conformidad con el IPC los valores a reconocer de

1 Folios 25 a 35Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

2 conformidad con el artículo 187 del CPACA; iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, y iv) condenar en costas.

Sustentó sus pretensiones en los hechos2 según los cuales mediante resolución 823 de 1º de marzo de 2004, la Secretaría de Educación de Bogotá - FONPREMAG le reconoció pensión de jubilación a la señora Eligia Cuesta de Lozano, en cuantía de $599.963, a partir del 2 de diciembre de 2000.

Con petición presentada el 6 de marzo de 2015 bajo el No. E -2015-40520, la actora solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Bogotá el re conocimiento y pago de la prima de medio año

Con petición presentada el 6 de marzo de 2015 bajo el No. E -2015-40520, la actora solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Bogotá el re conocimiento y pago de la prima de medio año equivalente a una mesada pension al, consagrada en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989; y, el reintegro y suspensión de los descuentos que con destino a la salud se le vienen descontando en las mesadas adicionales de junio y diciembre.

La entidad se pronunci ó mediante oficio sin número de 6 de marzo de 2015 , radicado de salida No. S-2015-34850, en el que le informó que remitía su petición a la Fiduciaria La Previsora S.A., por ser de su competencia.

A la fecha de presentación de la demanda la entidad no se ha pronunciado de fondo sobre la petición.

El fundamento jurídico de las pretensiones 3 se resume en que el acto demandado transgrede la Constitución Política en sus artículos 1, 2, 6, 48, 53, 58 y 36; y, las leyes 91 de 1989, 115 de 1994 y 812 de 2003.

La actora tiene derecho a que la s demandadas le reconozcan la prima de medio año equivalente a una mesada pensional a partir de la fecha en que adquirió su status pensional, establecida en el literal b) del artículo 15 de la ley 91 de 1989, que es producto de la negociación surtida entre el Gobierno Nacional y FECODE como compensación a la pérdida de la pensión gracia para esta franja de docentes a partir

2 Folios 26 y 27

es producto de la negociación surtida entre el Gobierno Nacional y FECODE como compensación a la pérdida de la pensión gracia para esta franja de docentes a partir

2 Folios 26 y 27 3 Folios 29 a 33Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

3 del 1º de enero de 1981. En consecuencia, es diferente a la mesada adicional del mes de junio de que trata el artículo 142 de la ley 100 de 1993.

Sin justificación alguna las entidades demandadas vienen realizando descuentos con destino al sistema de salud sobre las mesadas adicionales de junio y noviembre de la actora. Por tanto, procede la devolución de estos montos, sin lugar a aplicar prescripción.

2.- Contestación a la demanda

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - FONPREMAGno contestó la demanda.

3.- Decisión judicial objeto de impugnación4

El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , en sentencia proferida el 29 de enero de 2021 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

En relación con la prima de medio año, señaló que, del artículo 15 de la ley 91 de 1989 se infieren dos situaciones, a saber: i) sí la vinculación del docente ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980 , el personal que cumpliera con los requisitos respectivos tendría derecho a una pensión gracia compatible c on la pensión

1989 se infieren dos situaciones, a saber: i) sí la vinculación del docente ocurrió antes del 31 de diciembre de 1980 , el personal que cumpliera con los requisitos respectivos tendría derecho a una pensión gracia compatible c on la pensión ordinaria y ii) si lo fue después del 1º de enero de 1981 , los docentes tienen derecho sólo a una pensión de jubilación reconocida bajo el régimen de los demás empleados públicos nacionales más el beneficio consistente en una prima de medio año equivalente a una mesada pensional adicional.

Posteriormente, la ley 100 de 1993 creó la mesada adicional en el mes de junio para los pensionados a los cuales les era aplicable el régimen general , dejando excluido al personal del Magisterio. Ante tal d iscriminación, la ley 238 de 1995 , teniendo como antecedente la sentencia C-409 de 1994, hizo extensiva la mesada adicional a este grupo, sin que ello modificara el régimen especial que gozan.

4 Folios 54 a 60Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

4 No obstante, el acto legislativo 01 de 2005 introdujo una nueva reforma al sistema pensional y consagró que , para los docentes nacionales , nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial , el régimen prestacional sería el establecido en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es decir, la ley 91 de 1989.

En consecuencia, la mesada catorce cobró vigencia para aquellos docentes cuyo

anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es decir, la ley 91 de 1989.

En consecuencia, la mesada catorce cobró vigencia para aquellos docentes cuyo derecho pensional se causó hasta el 25 de julio de 2005 , pues a partir de esta fecha ningún pensionado puede percibir más de 13 mesadas, a menos que, devengue una pensión igual o inferior a 3 s.m.l.m.v., en cuyo caso recibirá mesada catorce hasta el 31 de julio de 2011.

Como la demandante causó su derecho pen sional con anterioridad al 25 de julio de 2005 , tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de medio año o mesada catorce.

Sobre los descuentos en las mesadas ordinarias y adicionales pensionales con destino al sistema de salud realizó un recuento normativo y jurisprudencial . Expuso que, pese a que con anterioridad el juzgado accedía a la devolución y suspensión de estos descuentos, actualmente acoge la posición de las subsecciones A, E y F, de la Sección Segunda de este Tribunal, según la cual los descuentos son procedentes y tienen sustento legal en el numeral 5º del artículo 8º de la ley 91 de 1989 , toda vez que, están destinados a la sostenibilidad del FONPREMAG en desarrollo del principio de solidaridad.

En consecuencia, declaró la existencia y nulidad del acto ficto producto del silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Secretaría de Educación de Bogotá frente a la petición de 6 de marzo de 2015 ; accedió al reconocimiento y pago de la prima de medio año o mesada catorce a partir del 6 de marzo de 2015,

Bogotá frente a la petición de 6 de marzo de 2015 ; accedió al reconocimiento y pago de la prima de medio año o mesada catorce a partir del 6 de marzo de 2015, con efectos fiscales desde el 17 de agosto de 2018, por prescripción trienal. Negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

5 4.- La apelación

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - FONPREMAGsolicita se revoque la decisión que accedió al reconocimiento y pago de la prima de medio año.5

Realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre la prima de medio año consagrada en el literal b) del artículo 15 de la ley 91 de 1989 para señalar que los docentes del sector oficial , nacionales, nacionalizados y territoriales, que causen el derecho a la pensión de jubilación o vejez a partir del 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del acto legislativo 1 de 2005 , no tienen derecho a la mesada pensional adicional del mes de junio de que tratan el artículo 142 de la ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995 . Se exceptúan los docentes que causen el derecho a la pensión antes del 31 de julio de 2011 si su mesada pensional es igual o inferior a 3 s.m.l.m.v., según lo establece el parágrafo transitorio 6 º del artículo 1º del acto legislativo en mención.

o inferior a 3 s.m.l.m.v., según lo establece el parágrafo transitorio 6 º del artículo 1º del acto legislativo en mención.

En consecuencia, no es viable a favor de la acto ra el reconocimiento de la prima de mitad de año o mesada catorce, como quiera que, no basta con que se le haya reconocido la prestación pensional antes del 25 de julio de 2005, sino que además debe haber demostrado que su mesada pensional es inferior o igual a 3 s.m.l.m.v., que no es su caso.

La parte actora interpuso recurso de apelación para que se acceda a la devolución y reintegro de los descuentos efectuados con destino a la salud.6

El tema ha sido debatido ampliamente en las diferentes instancias judiciales , en las cuales se ha accedido bajo el argumento que, la ley 100 de 1993 en descuentos en materia de salud se hizo extensiva a los afiliados del FONPREMAG; no obstante, no lo contempló sobre las mesadas adicionales, razón por la cual, ha de entenderse que el numeral 5 º del artículo 8 º de la ley 91 de 1989 se encuentra derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia

5 Folios 141 a 145 6 Folios 147 a 149Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 de la ley 812 de 2003, no sólo en cuanto al porcentaje , sino también frente a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales en aplicación del

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

6 de la ley 812 de 2003, no sólo en cuanto al porcentaje , sino también frente a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- Problema Jurídico

Conforme a los planteamientos indicados en los recursos de apelación, el sub lite se contrae a determinar si le asiste o no derecho a la señora Eligia Cuesta de Lozano al: i) reintegro de los dineros descontados sobre sus mesadas pensionales adicionales por concepto de aportes en salud y que en adelante se ordene la suspensión de dichos descuentos y ii) reconocimiento y pago de la prima de medio año establecida en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989.

2.- Análisis crítico de los medios de prueba

El formato único para expedición de certificado de historia laboral aportado al plenario da cuenta de que, la señora Eligia Cuesta de Lozano fue nombrada como docente territorial en propiedad al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá mediante resolución 4292 de 31 de diciembre de 1980 y tomó posesión el 1º de enero de 1980. Su retiro ocurrió por renuncia aceptada mediante resolución 3077 de 29 de diciembre de 2009, efectiva a partir del 31 de diciembre siguiente.7

Mediante resolución 823 de 1º de marzo de 2004 , la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio -FONPREMAGreconoció a la demandante

Mediante resolución 823 de 1º de marzo de 2004 , la Secretaría de Educación de Bogotá actuando en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio -FONPREMAGreconoció a la demandante una pensión de jubilación, a partir del 2 de d iciembre de 2000, en cuantía de $599.963.8

El 6 de marzo de 2015 bajo el radicado E-2015-40520, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá, el reconocimiento y pago de la prima de medio

7 Folios 21 a 24 8 Folios 12 a 15Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

7 año establecida en el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la ley 91 de 1989; y, el reintegro indexado del valor correspondiente a los descuentos que por concepto de salud le estaban realizando en las mesa das pensionales adicionales de junio y diciembre desde el momento en que adquirió el status pensional, junto con la suspensión de los descuentos a futuro.9

La entidad se pronunció mediante oficio de 6 de marzo de 2015, radicado de salida S-2015-34850, e n el que le informó que remitía su petición a la Fiduciaria La Previsora S.A., por ser de su competencia. 10 La gestión fue efectuada el mismo día a través del oficio con radicado de salida S -2015-34849 dirigido al jefe de Afiliaciones y Recaudos de La Fiduprevisora S.A.11

día a través del oficio con radicado de salida S -2015-34849 dirigido al jefe de Afiliaciones y Recaudos de La Fiduprevisora S.A.11

A la fecha de presentación de la demanda , la entidad no se ha pronunciado de fondo sobre la petición.

Se aportó al expediente los “Comprobante pago mesada” a favor de la actora, correspondientes a noviembre de 2015, junio de 2016 y noviembre de 2016 , expedidos por el banco BBVA-Fiduprevisora. En ellos se observa que para junio y diciembre la demandante devenga mesada adicional y sobre ellas se realizan descuentos con destino a salud. 12 Es decir, la actora devenga actualmente catorce mesadas.

3.- Fundamentos jurídicos de la decisión

3.1.- Sobre los descuentos con destino al sistema en seguridad social en salud en las mesadas pensionales

De la revisión de la legislación, hacemos remembranza a la ley 4 de 1966 13, en la que se estableció el aporte obligatorio a la Caja Nacional de Previsión Social por parte de los afiliados, en los siguientes términos:

9 Folios 8 a 10 10 Folios 3 a 5 11 Folios 6 y 7 12 Folio 18 13 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

8

y se dictan otras disposiciones.Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

8 “Artículo 2. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.”

Dicha norma fue reiterada por el decreto 3135 de 1968, que dispuso:

“Artículo 37º. - Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.”

A su vez, el decreto 1848 de 1969, reglamentario del decreto 3135 de 1968, indicó que el descuento debía realizarse de cada mesada pensional, así:

“Artículo 90. Prestación Asistencial.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospit alaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospit alaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asi stencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional.”

Posteriormente, en la ley 4 de 197614 se consagró la mesada pensional adicional de diciembre para los pensionados de cualquier orden, en los siguientes términos:

“Artículo 5º.- Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se tras mite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.”

14 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otra s disposiciones.Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

disposiciones.Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

9 La ley 43 de 1984 que clasifica las organizaciones de pensionados, establece en su artículo 5° la prohibición expresa del descuento para salud, que para la época era del 5% de la mesada adicional de diciembre, así:

“A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969 ; tampoco podrá hacerse descuent o alguno sobre dicha mensualidad adicional.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Posteriormente, la ley 100 de 1993 en sus artículos 50 y 142, estableció la mesada pensional adicional de junio, así: “Artículo. 50. -Mesada adicional . Los pensionados por v ejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión.” (…) “Artículo. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , cuyas pensiones se hubiesen

público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional , cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º ) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que l e corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el Decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. El texto Subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-409 de 1994. Parágrafo. -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual . Texto resaltado, declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 529 de 1996 Artículo. 143. -Reajuste pensional para los actuales pensionados . A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán

para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

10 El Consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de tres (3) salarios mínimos legales.”

A su vez, en el artículo 19 frente a las cotizaciones mensuales en el régimen contributivo, estableció:

“La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.”

El decreto 1073 de 2002, reglamentario de las leyes 71 y 79 de 1988, prevé en su artículo 1° la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el

artículo 1° la prohibición de los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales, en los siguientes términos:

“Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación F amiliar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autoriz ados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha norma fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado en

1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Dicha norma fue declarada nula parcialmente por el Consejo de Estado en sentencia de 3 de febrero de 200515, así:

15 C.P. Ana Margarita Olaya Forero (E), Exp. 3166-02Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

11 “La Sala advierte, en primer término, que cuando el decreto acusado, dispuso respecto de los “descuentos de que tratan estos artículos”, no hizo relación con los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993, por la potísima razón de que en estos no se gobernó descuento alguno, como atinadamente lo alegó el actor, sino con los artículos del decreto 1073, lo cual es bien distinto; si no fuere así, la norma no tendría sentido, dada su pésima redacción; en realidad, para la Sala, la norma acusada quiso decir simplemente que las mesadas adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de dicha ley, no serían objeto de descuento.

Ahora bien, es cierto que tanto la ley 42 de 1982 (ar tículo 7º), como la ley 43 de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio,

de 1984 (artículo 5º) se relacionan con la mesada adicional que deben recibir los pensionados en el mes de diciembre de cada año (regida hoy por el artículo 50 de la ley 100 de 1993), pero no con la mesada del mes de junio, gobernada por el artículo 142 ibídem, por lo que, en este punto, sí tiene razón el demandante, pues no existe norma legal que impida hacer descuentos de esta mesada adicional y, por ende, a juicio de la Sala el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La nulidad que declarará la Sala del parágrafo del artículo 1º del decreto acusado, se dispondrá, entonces, solo respecto de la mesada adicional gobernada por el artículo 142 de la ley 100 de 1993. En lo demás, la pretensión se denegará.”

A su vez, la ley 812 de 2003 establece en su artículo 81, que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrán los mismos derechos pensionales previstos en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, así:

“Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales . El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media

en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fond o Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del mo nto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.Expediente: 11001-33-35-016-2018-00333-01

Demandante: Eligia Cuesta de Lozano

Magistrada Ponente: Dra. AMPARO OVIEDO PINTO

12 El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en

12 El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios presta