TA CUN - 11001-33-35-016-2018-00529-01-(05-04-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Eulalia Marín de Díaz

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fonpremag y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013335016-2018-00529-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 23) contra la sentencia proferida el 16 de octubre de 2020, por el Juzgado 1 6 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. ( archivo 20 ) mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Eulalia Marín de Díaz, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 5503 de 8 de junio de 201 8 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC negó el ajuste de la pensión de jubilación. Así mismo, pide que se declare la nulidad del oficio No. 20181070088841 del 16 de marzo de 2018, por el cual la Fiduciaria la Previsora S.A. negó el

jubilación. Así mismo, pide que se declare la nulidad del oficio No. 20181070088841 del 16 de marzo de 2018, por el cual la Fiduciaria la Previsora S.A. negó el reconocimiento y pago de los descuentos por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria La Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisiónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 2

y ajuste de la pensión de jubilación de la demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la parte accionada suspender los descuentos por Seguridad Social en Salud de la s mesadas pensionales adicionales de cada año que se causen a partir de la sentencia.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones, desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas a las Entidades

que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas a las Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta que la señora Eulalia Marín de Díaz , nació el 1 de diciembre de 1954 y estuvo vinculada como docente al servicio del Estado desde el 3 de mayo de 1976 hasta el 1 de enero de 2017.

Indica que a través de la Resolución No. 2636 de 24 de junio de 2010 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC le fue reconocida una pensión de jubilación.

Señala que por Resolución No. 6317 del 28 de agosto de 2017, se ordenó la reliquidación pensional sin incluir el factor de prima de servicios.

Refiere que mediante petición del 1 7 de abril de 2018 la demandante solicitó ante Fonpremag i) la revisión y ajuste de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores devengados durante el último año anterior al retiro y, ii) el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados a las “mesadas adicionales desde el momento del cumplimiento de su status pensional” (f.7 archivo demanda). Afirma que e n respuesta a lo anterior, la referida entidad profirió laMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 3

Resolución No. 5503 de 8 de junio de 2018 mediante la cual ajustó la pensión de

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Resolución No. 5503 de 8 de junio de 2018 mediante la cual ajustó la pensión de jubilación sin incluir la totalidad de factores devengados.

De otra parte, señala que mediante petición del 2 de marzo de 2018, solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales , por lo que la accionada profirió el Oficio No. 20181070088841 del 16 de marzo de 2018.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993 y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002, y demás normas concordantes.

Argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales , comoquiera que la demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989, que remite a la Ley 33 de 1985; disposición que establece el derecho al reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido, pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.

Considera que se debe dar aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del 4

percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido, pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.

Considera que se debe dar aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 en donde se estableció que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación de su servicio” (f.10).

En lo relativo a los descuentos en salud de las mesadas adicionales, aduce que en este caso se evidencia una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, según el cual, las instituciones pagadoras de pensiones no están facultadas para realizar otro descuento diferente a los autorizados por la Ley ; y los reglamentados en ese mismo Decreto; y que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos en salud no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 4

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en dichas mesadas constituye un abuso, y bajo ningún pretexto, desde el punto de vista fáctico, puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio y no siempre con adecuada cobertura y calidad, por cuanto los pensionados tienen que sufragar servicios privados o planes complementarios de salud.

Afirma que en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional se expone la sujeción al principio de legalidad de las contribuciones parafiscales como los son las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud; así mismo, cita los conceptos No. 10846 de 20 de agosto de 2004 emitido p or el Ministerio de la protección Social y el No. 8004-1-600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.

4. Contestación de la demanda

La apoderada de la Fiduciaria La Previsora S.A. y la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda indicando lo siguiente:

Respecto a la Fiduciaria la Previsora S.A., indica que actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del Patr imonio Autónomo de Fonpremag, en cumplimiento de las obligaciones contractuales que se desprenden del contrato de fiducia mercantil celebrado a través de escritura pública No. 0083 del 21 de junio de 1990; por lo que indica que se presenta falta de legitim ación en la causa por pasiva de la Fiduciaria.

Explica en lo referente a los descuentos en salud, que la Ley 91 de 1989 establece que Fonpremag debe descontar el 5% de cada mesada pensional incluyendo las mesadas adicionales. Sostiene que con posteriorid ad la Ley 812 de

Explica en lo referente a los descuentos en salud, que la Ley 91 de 1989 establece que Fonpremag debe descontar el 5% de cada mesada pensional incluyendo las mesadas adicionales. Sostiene que con posteriorid ad la Ley 812 de 2003 dio un alcance amplio al régimen de cotización previsto en la Ley 100 de 1993, debiéndose aumentar el monto.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 5

En lo referente a la reliquidación de la pensión de la docente manifiesta que se debe dar aplicación a la sentencia del Co nsejo de Estado del 28 de agosto de 2018, en donde se advierte la necesidad de cambiar de tesis jurisprudencial en materia de liquidación de las pensiones y establece que se deben tener en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado aportes. Po r último, aclara que la prima de navidad reclamada como factor salarial, no está prevista en la Ley 33 de 1985 y no constituye salario.

Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, precedente judicial y su fuerza vinculante, inaplicabilidad de intereses de mora, cobro de lo no debido, buena fe, condena en costas y genérica.

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 16 de octubre de 2020 (archivo 20) en la cual resolvió: i) negar las pretensiones relativas al reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante;

el 16 de octubre de 2020 (archivo 20) en la cual resolvió: i) negar las pretensiones relativas al reajuste de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante; ii) negar la solicitud de suspensión y reintegro de los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados sobre las mesadas adicionales.

El a quo pone de que la Ley 100 de 1993 no cobija a los docentes afiliados a Fonpremag, cuya vinculación se haya efectuado hasta el 26 de junio de 2003, por ser exceptuados por la misma ley a través del artículo 279.

Anota que la Ley 33 de 1985 es aplicable a la demandante “ en virtud de lo establecido por el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y por remisión normativa de la le y 812 de 2003, debido a que tanto la señora EULALIA MARÍN DE DÍAZ fue nombrada docente con antelación a la entrada en vigor de la última, norma citada, esto es, el 1° de marzo de 1990, 21 de enero de 1998, 3 de mayo de 1976 y 19 de abril de 1988, respectivamente”.

Indica que la pensión de jubilación “será reconocida con el 75% del salario promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidos durante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01

que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 6

Hace referencia a la sentencia del 25 de abril de 2019 del órgano de cierre, por la cual unificó la jurisprudencia, en el sentido de señalar que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del régimen de pensión ordinaria de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, los f actores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes al Sistema General de Pensiones.

Indica que de conformidad con lo señalado en el inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se concluye qu e la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, se encuentra sometida al régimen pensional general anterior, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985.

Anota que los sueldos devengados por la demandante en el año anterior al estatus pensional fueron: sueldo, prima de alimentación, prima de habitación, prima de servicios, bonificación decreto, prima de vacaciones y prima de navidad ; y que cotizó sobre los factores de sueldo, la prima de alimentación y la pr ima de vacaciones y que la entidad incluyó los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones, prima de navidad

vacaciones y que la entidad incluyó los factores de asignación básica, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación decreto . Por lo que resolvió que “ NO resulta procedente accede r a las súplicas de la demanda, como quiera que a la actora ya le fue efectivamente reconocida en las pluricitadas resoluciones los factores salariales sobre los cuales cotizó para seguridad social”.

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, expone la normatividad y jurisprudencia que regula la materia, para concluir que “la demandante al ser beneficiaria del régimen prestacional de los docentes oficiales contemplado en la Ley 91 de 1989, tiene la obligación de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también de las adicionales”.

Resaltó que la “Ley 812 de 2003 solo modificó lo atinente a la tasa de cotización, más no la obligatoriedad del aporte de los pensionados sobre las mesadas ordinarias y adicionales, en tanto las mismas continúan siendo reguladas por lo contemplado en el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989”.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 7

Por último, indica que no condena en costas teniendo en cuenta que hubo cambió jurisprudencial en la interpretación sobre qué factores deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

6. Recurso de apelación

Por último, indica que no condena en costas teniendo en cuenta que hubo cambió jurisprudencial en la interpretación sobre qué factores deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación oponiéndose a la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda.

Hace referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, la cual refiere que en la liquidación de la pensión reconocida por la Ley 33 de 1985, estableció que los factores que se deben incluir no deben interpretarse de forma taxativa, sino meramente enunciativa “Porque se vulnera el principio de progresividad, de igualdad, de primacía de la realidad sobre las formalidades”.

Cita además, la sentencia de Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, en donde señala que el Consejo de Estado determinó la “aplicación de la Ley 33 de 1985 para la liquidación de pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisteri o, a los docentes vinculados al Magisterio oficial colombiano antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como se manifestó en el ítem 49: “49. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de1985”.

Concluye que en consecuencia, quien debe “ realizar el descuento al trabajador o empleado público (En este caso particular el docente) por los aportes o cotizaciones al

Concluye que en consecuencia, quien debe “ realizar el descuento al trabajador o empleado público (En este caso particular el docente) por los aportes o cotizaciones al sistema de seguridad social y el respectivo pago a las entidades encargadas del reconocimiento de las pensiones de jubilación es el empleador, tal como lo establecen los artículos 19, 20 y 23 de la Ley 6 de 1945, art ículo 8 de la Ley 91 de 1989 y los artículos 17 y 18 de Ley 100 de 1993”.

Advierte que la omisión en el pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por parte del empleado no puede ser imputable al trabajador, ni derivarse en consecuencia negativas, por lo que insiste que se debe acceder a la reliquidaciónMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 8

de la pensión con inclusión de todos los factores devengados en el último año anterior al estatus pensional.

En lo referente a los descuentos en salud, señala que se ratifica en los argumentos expuestos en la demanda y advierte que se debe observar que las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud con la Ley 812 de 2003, se remitieron tácitamente a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, las cuales “no contemplan dichos descuentos, argumento que fue de igual forma ratificado por el D ecreto 1833 de 2016 en el Artículo 2.2.8.5.1.que indica: ‘Descuentos de mesadas pensiónales. (…)PARÁGRAFO. De conformidad con el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, los descuentos

1833 de 2016 en el Artículo 2.2.8.5.1.que indica: ‘Descuentos de mesadas pensiónales. (…)PARÁGRAFO. De conformidad con el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales’”.

7. Trámite en segunda instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso se admiti ó (archivo 2 expe. samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar ( archivo 5 expe. samai) el Ministerio Público no rindió concepto y la parte actora se pronunció (archivo 9 expe. samai) reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación e indicando que se debe acceder a las pretensiones de la demanda en su totalidad, para lo cual cita diversos pronunciamientos expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado en el año 2019.

La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag y Fiduprevisora (archivo 11 expe. Samai), insistió en los planteamientos señalados en la contestación y considera que se debe confirmar la sentencia del a quo que negó las pretensiones de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observ e vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observ e vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 9

1. Problema jurídico

El problema se circunscribe a determinar en primer lugar, si le asiste razón a la parte actora al señalar que contrario a lo planteado por el a quo, se debe reliquidar su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior al estatus pensional . En segundo lugar, si se debe revocar el fallo de primera instancia respecto a la decisión de negar el descuento a la demandante por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales; y en consecuencia, se le ordene el reintegro de la totalidad de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala dividirá el estudio en dos partes, así: la primera parte comprenderá el análisis del régimen pensional de los docentes y de los factores de liquidación de la pensión de jubilación, con fundamento en lo cual se resolverá el caso concreto del primer problema jurídico planteado. En la segunda parte, se examinará el régimen contenido en la Ley 91 de 1989 en lo relativo a los descuentos en salud de los docentes, luego de lo cual se resolverá el caso concreto del segundo punto del problema jurídico.

2. De la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante

2.1. Régimen pensional de los docentes

se resolverá el caso concreto del segundo punto del problema jurídico.

2. De la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante

2.1. Régimen pensional de los docentes

La Sala destaca que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado, en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005, expediente 2000 -00030-01 actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensionalMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 10

especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de

1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han

la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de

1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes

normas:

• Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado; • Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

• Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

• Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen pres tacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que l as pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 11

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pe nsional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensi onales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

2.2. De los factores de liquidación

La Sala advierte que la Ley 62 de 1985, estableció un listado de factores con los cuales deben ser liquidadas las pensiones. Algunas sentencias adoptaron la tesis según la cual los factores enlistados eran los únicos que podían ser tenidos en cuenta en la base de liquidación, mientras que otra corriente de fallos optó por señalar que éstos no eran taxativos, razón por la cual dichas providencias ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferid a por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones

ordenaban incluir algunos que no estaban mencionados en la Ley. Con la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferid a por el H. Consejo de Estado, se determinó que los factores de liquidación que debían tenerse en cuenta para liquidar las pensiones bajo el régimen de la Ley 33 y 62 de 1985 se establecían de la siguiente manera:

“…en consonancia con la normatividad vig ente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimen tación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados qu e solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335016-2018-00529-01 Pág. No. 12

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directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

“Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978…”2.

Advirtió el Alto Tribunal que ello era así en razón al carácter de salario diferido que tiene la pensión y en atención a los princ ipios de progresividad y favorabilidad en materia laboral; así mismo precisó que las finanzas públicas no pueden convertirse en una limitante al acceso a las prestaciones sociales o en justificación a la disminución de sus garantías.

Bajo ese criterio, se concluía que todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial, como quiera que son devengados periódicamente por el trabajador en razón a la prestación del servicio y que no constituyan sumas tendientes a cubrir los rie