TA CUN - 11001-33-35-016-2018-00539-01-(25-08-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUB-SECCIÓN “C”

Bogotá, D.C. veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente Dr. CARLOS ALBERTO ORLANDO JAIQUEL

Referencia

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Apelación Sentencia

Demandante: ADÁN ORJUELA GUTIÉRREZ

Demandado: Nación — Ministerio de Educación Nacional — Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Reliquidación pensional Radicado No. 11001 33 35 016 -2018-00539-01

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020)1, por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda en el proceso correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ejercido por el señor Adán Orjuela Gutiérrez contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PETITUM

El demandante, mediante apoderada, solicita la nulidad parcial de la Resolución No.4217 de 19 de junio de 2014, mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. reajustó la prestación pensional del entonces docente a la fecha de su retiro.

No.4217 de 19 de junio de 2014, mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. reajustó la prestación pensional del entonces docente a la fecha de su retiro.

Adicionalmente, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No.5438 de 26 de agosto de 2014, a través de la cual se resolvió un recurso contra la decisión anterior, donde la entidad confirmó en todas y cada una de las partes el acto recurrido.

A título de resta blecimiento del derecho pide que se declare que le asiste el derecho a que se reliquide su pensión de jubilación incluyendo el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha del retiro del

1 Folios 87 a 94Expediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

2 servicio, a partir del 1° de enero de 2012, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985.

Igualmente, requiere que reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos anteriormente, desde la fecha del retiro del servicio.

Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el párrafo 2° del artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.

Solicitó que la entidad demandada cancele las sumas adeudadas de manera indexada de conformidad con el artículo 187 y 192 del CPACA y se condene en costas, en virtud de lo señalado por el artículo 188 ibídem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

indexada de conformidad con el artículo 187 y 192 del CPACA y se condene en costas, en virtud de lo señalado por el artículo 188 ibídem.

SUPUESTOS FÁCTICOS

Se indicó en el escrito de la demanda , que el demandante nació el 12 de marzo de 1952, se vinculó como docente al Fondo Nacional de Magisterio a partir del 16 de julio de 1974.

Mediante Resolución No.4742 de 20 de septiembre de 2007 , proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá D.C., se reconoció y ordenó pago de la pensión de jubilación a favor del señor Orjuela Gutiérrez, liquidada con el 75% de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la fecha en que adquirió el estatus de pensionado (asignación básica), a partir del 13 de marzo de 2007.

A través de la petición radicada el 24 de abril de 2014, la parte actora solicitó a la entidad la reliquidación de la prestación pensional, teniendo en cuenta todos los factores devengados por el docente durante el último año de servicios previo a la fecha del retiro del servicio.

La entidad demandada mediante Resolución No.4217 de 19 de junio de 2014, resolvió la petición de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, ordenando la reliquidación de la prestación a la fecha del retiro del servicio, esto es, a partir del 1° de enero de 2012, con el 75% del promedio del salario del último año de servicios (asignación básica).

Inconforme con la anterior dec isión, la parte actora recurre el acto

del servicio, esto es, a partir del 1° de enero de 2012, con el 75% del promedio del salario del último año de servicios (asignación básica).

Inconforme con la anterior dec isión, la parte actora recurre el acto administrativo, el cual es resu elto mediante Resolución No.5438 de 26 de agosto de 2014, donde confirmó en todas y cada una de las partes la Resolución No.4217 de 19 de junio de 2014.

SUPUESTOS JURÍDICOS

La parte activa estima como disposiciones violadas las siguientes:

Constitución Política en sus artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336; artículo 4° de la Ley 4° de 1966, artículo 1° de la Ley 62 deExpediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

3 1985, artículo 9° de la Ley 71 de 1989, artículo 1° y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 2° de la Ley 4° de 1992, artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994 y artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículo 5° del Decreto 1743 de 1966, artículo 10° del Decreto 1160 de 1989, artículo 7° del Decreto 2563 de 1990 y artículo 1° del Decreto 1440 de 1992.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a

artículo 1° del Decreto 1440 de 1992.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de la sentencia impugnada2 negó las pretensiones de la demanda con base en los argumentos que se sintetizan, así:

Adujo que el problema jurídico a resolver consistía en establecer, si hay lugar a declarar la nulidad de los actos acusados, al no incluir en la liquidación de la pensión de jubilación todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Y como consecuencia de ello, reliquidar la prestación con los conceptos no incluidos en el ingreso base de liquidación.

Realizó el análisis de la normatividad aplicable al caso, exactamente lo contemplado en la Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003. A su vez, lo regulado en las Leyes 33 y 62 de 1985, para efectos del régimen pensional del cual es beneficiario el demandante.

De otro lado, hizo referencia a los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ -014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, donde el Órgano de cierre varió el criterio que venía adoptando sobre los conceptos salariales a tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes.

Para el caso en concreto señaló que, según el material probatorio el demandante se le reconoci ó la pensión de jubilación, por consolidar los requisitos de ley el 12 de marzo de 2007. Asimismo, se le reliquidó su pensión a partir del 1° de enero de 2012.

demandante se le reconoci ó la pensión de jubilación, por consolidar los requisitos de ley el 12 de marzo de 2007. Asimismo, se le reliquidó su pensión a partir del 1° de enero de 2012.

Se acreditó que en el último año de servicios e l demandante devengó los factores salariales denominados, asignación básica, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad. Sin embargo, en la liquidación de la pensión solo se tuvo en cuenta como ingreso base de liquidación la asignación básica.

Advirtió que, en virtud de las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, no procede la inclusión de los factores denominados prima de habitación, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad.

2 ÍdemExpediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

4 En ese orden de ideas, concluyó que no le asiste el derecho al demandante del derecho alegado, atendiendo al criterio jurisprudencial indicado en precedencia.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida en juicio.

RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la parte actora3 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

Afirmó que del material probatorio recaudado y de lo argumentado por el a quo, se tiene que el demandante realizó cotizaciones para pensión sobre dos conceptos denominados prima de alimentación y prima de vacaciones.

Afirmó que del material probatorio recaudado y de lo argumentado por el a quo, se tiene que el demandante realizó cotizaciones para pensión sobre dos conceptos denominados prima de alimentación y prima de vacaciones.

Así las cosas, le asiste el derecho al pensi onado a que su pensión de jubilación sea reliquidada con los emolumentos señalados, según el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado expuesto en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

TRÁMITE

El Tribunal admitió el recurso de apelación debidamente sustentad o y concedió el término dispuesto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera su concepto en el proceso de la referencia4.

La parte demandada5, dentro del t érmino de ley, allegó escrito de alegatos de conclusión, donde solicitó se confirmara la decisión objeto de apelación en cuanto la negativa de la reliquidación de la pensión de la docente, atendiendo a los criterios de unificación expuestos por el Consejo de Estado.

La parte demanda nte y e l Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer y resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., en virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la

virtud de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cumplidos como se hallan los presupuestos del medio de control, de la demanda y del proceso y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, el Tribunal procede a dictar sentencia sobre la base de las siguientes,

3 Folios 104 y 105 4 Folios 111 y 112 5 Folios 115 a 119Expediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

5

CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO

En los estrictos términos del recurso de apelación en el sub examine , el estudio se contrae a determinar si al demandante le asiste el derecho a obtener el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación con el 75% de todos los factores sobre los cuales aportó a pensión, en el año anterior a la fecha del retiro del servicio.

HECHOS PROBADOS

Antes de examinar las pretensiones del libelo, es necesario el estudio de las probanzas recaudadas en el proceso, entonces, de lo probado en el plenario se desprende que:

1. Se allegó la Resolución No. 4742 de 20 de septiembre d e 20076,

mediante la cual la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Adán Orjuela Gutiérrez , con efectividad a partir del 13 de marzo de 2007 . En la Resolución en comento se precisó que la

reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Adán Orjuela Gutiérrez , con efectividad a partir del 13 de marzo de 2007 . En la Resolución en comento se precisó que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento de la fecha de estatus de pensionado, esto es, asignación básica.

2. En ejercicio del derecho de petición, el demandante solicitó el día 24 de abril de 201 47, al FOMAG , el ajuste de la prestación pensional, incluyendo todos los factores devengados en el último año de servicios anterior a la fecha que se retiró de la entidad.

3. La entidad demandada, a través de la Resolución No.4217 de 19 de junio de 2014 8, resolvió la solicitud de la parte actora, donde ordenó reliquidar la prestación pensional a la fecha del retiro del demandante. Allí advirtió que la liquidación de la pensión correspondía al 75% de los factores devengados durante el año inmediatamente al retiro del servicio, esto es, asignación básica, a partir del 1° de enero de 2012.

4. El señor Orjuela Gutiérrez , inconforme con la anterior decisión interpuso dentro del término de ley recurso de reposición9. Objeción que fue resuelta desfavorablemente a través de la Resolución No.5438 de 26 de agosto de 2014 10, donde confirmó en todas y cada una de las partes el acto recurrido.

6 Folios 26 y 27 7 Considerando 3° de la Resolución No. 4217 de 19 de junio de 2014 8 Folios 17 y 18

cada una de las partes el acto recurrido.

6 Folios 26 y 27 7 Considerando 3° de la Resolución No. 4217 de 19 de junio de 2014 8 Folios 17 y 18 9 Folio 21 10 Folios 22 y 23Expediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

6

5. Se aportó Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios de 31 de julio de 2018 11, en el cual se puede verificar que del 1° de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011, el demandante devengó los siguientes conceptos como retribución a su trabajo: sueldo, prima de alimentación, prima de habitación, prima de vacaciones y prima de navidad.

6. Obra documento de identidad de l señor Adán Orjuela Gutiérrez 12, que acredita que nació el día 12 de marzo de 1952.

MARCO JURÍDICO

De la pensión de jubilación de los docentes oficiales

La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dispuso en el artículo 15:

“ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que

siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

2. Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuv iesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del

y para aquellos que se nombren a partir del 1 o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Negrilla propia)

11 Folio 29 12 Folio 15Expediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

7 Nótese que si bien la disposición señaló que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 01 de enero de 1981, y aquellos nombrados a partir del 1° de enero de 1990, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, no se estableció como tal un régimen especial en materia de pensión de jubilación de los docentes del Magisterio.

Por su parte, la Ley 115 de 08 de febrero de 1994 , que contiene la Ley General de Educación, dispuso en el inciso 1º del artículo 115 lo siguiente:

“Art. 115. Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado

presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. (Negrilla fuera de texto).

Es clara esta norma al señalar que el régimen prestacional de los educadores, se regula conforme a las Leyes 91 de 1989 y 60 de 1993, disposiciones que no establecen un régimen especial en materia de pensión de jubilación pa ra los docentes.

Es pertinente señalar en este punto que la jurisprudencia ha sido reiterativa al sostener que aunque los docentes oficiales se rigen por disposiciones especiales en materia de administración de personal, situaciones administrativas y ascenso, y además tien en la posibilidad de percibir simultáneamente pensión y sueldo, incluso en algunos casos gozan de pensión gracia; para efectos de pensión de jubilación no los gobierna un régimen especial13.

De otra parte se tiene que la Ley 100 de 1993 , que consagró en el artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuó:

“Art. 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la

se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exce ptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y

13 Al respecto puede verse, entre otras, la sentencia del 16 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del R adicado No.: 17001 -23-33-000-2014-0012401(1721-15), actor: Luz Elena Escobar Zapata, demandado: Ministerio de Educación Nacional, C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.Expediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

8 pago de bonos pensiónales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida (...)”.

Al tenor del inciso 2º de la norma transcrita, se concluye que los docentes oficiales se encuentran excluid os del Sistema Integral de Seguridad, y por tanto no se les aplica el régimen de la Ley 100 de 1993.

Es pertinente señalar que la Ley 812 de 26 de junio de 2003, consagró en su artículo 81 lo siguiente:

tanto no se les aplica el régimen de la Ley 100 de 1993.

Es pertinente señalar que la Ley 812 de 26 de junio de 2003, consagró en su artículo 81 lo siguiente:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial , es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de p rima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)” (Resalta la Sala)

De conformidad con dicha disposición, se coli ge que para aquellos educadores que para el 27 de junio de 2003 ya se encontraban vinculados al servicio público oficial, el régimen pensional aplicable es el previsto en las disposiciones anteriores a dicha ley, esto es, el régimen prestacional al que hace referencia la Ley 91 de 1989; mientras que quienes ingresen co n posterioridad al 27 de junio de junio de 2003, se rigen para efectos pensionales, por el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí consagrados, salvo el de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para hombres y mujeres. Vale la

pensionales, por el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos allí consagrados, salvo el de la edad de pensión de vejez, que será de 57 años para hombres y mujeres. Vale la pena señalar que la anterior disposición , fue reiterada en el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.

Analizada la anterior normatividad y bajo la observancia del inciso segundo del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es imperioso concluir que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, se encuentra sometida al régimen pensional general anterior, al que remite la citada ley.

Ahora bien, respecto del régimen pensional general, al cual remite la Ley 91 de 1989, se tiene que e l artículo 29 de la Ley 6 de 1945, en su inciso 2°, estableció que para las pensiones de jubilación de los servidores del ramo docente, se reliquidarían de acuerdo con el p romedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.

El artículo 4° de la Ley 4 de 1966, “ por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, dispuso como promedio a ser tenido en cuenta para el pago pensional, el equivalente al setenta y cincoExpediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

9 (75%) mensual obtenido en el último año de servicios, Ley reglamentada por

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

9 (75%) mensual obtenido en el último año de servicios, Ley reglamentada por el Decreto 1743 de 1966.

El Decreto Ley No.3135 de 1968 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, en su artículo 27 dispuso que el emple ado público o trabajador oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y cumpla la edad de 55 años, en el caso de los hombres, o 50 años si es mujer, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los sa larios devengados durante el último año de servicio.

La anterior disposición fue reglamentada por medio del Decreto 1848 de 1969, el cual estableció en sus artículos 68 y 73 que el empleado oficial que sirviera o hubiere servido 20 años continuos o disco ntinuos y llegara a la edad de 55 años si es hombre o 50 años si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pagará una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie que en el último año de servicios haya devengado el empleado.

Con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” , se introdujo una modificación respecto del régimen de la pensión jubilación para empleados oficiales nacionales y

medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público” , se introdujo una modificación respecto del régimen de la pensión jubilación para empleados oficiales nacionales y territoriales, y en virtud de ello el requisito de la edad se unificó en 55 años tanto para mujeres como para hombres, y se conservó el requisito de 20 años de servicio al Estado. Es así como su artículo 1º señala que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su vez, la Ley 62 de 1985, por la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, en su artículo 1º, estableció los factores salariales que se deben tener en cuenta para fijar el monto de la pensión de jubilación, así:

“Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remune ración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascencional y de capacitación; dominicales y feriados ; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los

suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla fuera de texto)

La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dando aplicación a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades, favorabilidad en materiaExpediente: 2018-00539-01

Actor: Adán Orjuela Gutiérrez

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG

10 laboral y progresividad, consideró que la lista de factores salariales del artículo 3º de Ley 33 de 1985, no era taxativa sino meramente enunciativa.

Con sustento en dicha jurisprudencia s e venía considerando que para el cálculo de la pensión de jubilación del personal oficial docente a quienes se les aplica dicha ley, deberían tenerse en cuenta todos los factores que materialmente constituyen salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o de que hubieren sido objeto de cotización, siendo procedentes los descuentos respectivos.

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)14, el H. Consejo de Estado definió las reglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20 18, no

sobre el Ingreso Base de Liquidación en la pensión ordinaria de jubilación y vejez de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, precisando en primer término que si bien la sentencia de unificación de 28 de agosto de 20 18, no constituye precedente frente al régimen pensional del magisterio, lo cierto es que resulta imperioso tener en cuenta la segunda subregla allí contenida relativa a los factores que se deben incluir en el IBL para determinar la mesada pensional a la luz de la Ley 33 de 1985, según la cual, “en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.”

El Alto Tribunal advirtió que dicha subregla constituye una norma jurídica o regla de interpretación aplicada a quienes han consolidado su estatus en las condiciones previstas en el régimen general de la Ley 33 de 1985 según la Ley 91 d e 1989, que resulta ser opuesta a la interpretación fijada en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010, cuya postura resultó ser contraria a la voluntad del Legislador. Así las cosas, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acogió el criterio adoptado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 2018 y sentó jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio públ