TA CUN - 11001-33-35-016-2019-00006-01-(24-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación N°: 11001-33-35-016-2019-00006-01

Demandante: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación parcial interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2021, mediante la cual el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderad a judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad parcial

DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 12333 del 10 de diciembre de 201 8, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio de la cual ajustó una pensión de jubilación por aportes y negó el reintegro y suspensión de sendos descuentos efectuados por concepto de salud sobre unas mesadas adicionales.

Pidió que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta completa a la petición que presentó ante la FIDUPREVISORA, bajo el radicado No. 20170321614072 del 27 de junio de 2017, toda vez que a través del Oficio No. 20170930771911 del 5 de julio de ese año, dicha entidad no resolvió lo correspondiente a los descuentos en salud sobre mesadas adicionales.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a las entidades accionadas a que reconozcan y paguen lo siguiente:

• Revise y ajuste la pensión de jubilación por aportes en la que se incluya todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicio anterior al status, esto es, entre el 11 de diciembre de 2013 y el 10 de diciembre de 2014, esto es, además de los ya reconocidos, tener en cuenta para el efecto la prima especial, la prima de servicio y la prima de navidad.

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

de 2014, esto es, además de los ya reconocidos, tener en cuenta para el efecto la prima especial, la prima de servicio y la prima de navidad.

1 Fls 1 al 13.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2019-00006-01

DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

• Reintegre los valores descontados en exceso para salud sobre las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta el momento en que se profiera la respectiva sentencia.

• Se suspendan los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año a partir del respectivo fallo.

Pidió que se reconozca y pague el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en lo s ítems anteriores, desde que se le reconoció la pensión, “descontando lo que ya se haya cancelado”.

Requirió que se indexen las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensional, aplicando lo certificado por el DANE desde el reconocimiento pensional hasta que se haga efectivo el pago, conforme con lo establecido en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

Por último, solicitó se condene a las entidades demandadas en costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA.

1.2. HECHOS

Dijo que nació el 10 de diciembre de 1954 y que se vinculó como docente al servicio del Estado a partir del 27 de marzo de 1989 “hasta la fecha”.

1.2. HECHOS

Dijo que nació el 10 de diciembre de 1954 y que se vinculó como docente al servicio del Estado a partir del 27 de marzo de 1989 “hasta la fecha”.

Señaló que m ediante la Resolución No. 7326 del 14 de diciembre de 2015 el FOMAG le reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación por aportes, donde omitió incluir la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año a la fecha en que adquirió el status.

Aseveró que desde el primer pago de la mesada pensional ordinaria y adicional le han venido efectuando descuentos por conc epto de salud, sin que exista norma vigente que así lo ordene.

Resaltó que mediante la petición No. E-2017-137193 / 2017 -PENS-470103 del 4 de agosto de 2017 solicitó la revisión y ajuste de su pensión con el fin de que se incluyan todos los factores salariales que devengó durante el año anterior a la adquisición del status pensional, además, la devolución de los descuentos en salud que se efectúan sobre sus mesadas adicionales.

Manifestó que por medio de la Resolución No. 12333 del 10 de diciembre de 2018 se ajustó su pensión por aportes sin incluir la prima especial, prima de navidad y prima de servicios que percibió durante su último año anterior a la fecha en que consolidó el derecho, y se negó el reintegro y suspensión de los descuentos que se efectúan para salud sobre sus mesadas adicionales.

Aseveró que a través de la petición No. 20170321614072 del 27 de junio de 2017

descuentos que se efectúan para salud sobre sus mesadas adicionales.

Aseveró que a través de la petición No. 20170321614072 del 27 de junio de 2017 le solicitó a la FIDU PREVISORA el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud sobre sus mesadas adicionales y el extracto de pagos sobre los mismos.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2019-00006-01

DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Indicó que mediante el Oficio No. 20170930771911 del 5 del julio de 2017 la FIDUPREVISORA respondió parcialmente su petición al no pronunciarse sobre el tema de reintegro y suspensión de descuentos, “no obstante lo anterior allegó el extracto de pagos solicitados”.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 2°, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228.

• Legales y reglamentarias: Leyes 57 y 153 de 1887, 71 de 1988, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993; Decreto 1073 de 2002 y Ley 812 de 2003.

Sostuvo que tiene derecho a que se le reliquide su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 71 de 1988, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado.

régimen establecido en la Ley 71 de 1988, es decir, en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado.

Dijo que con la negación del FOMAG de reliquidar su pensión de jubilación por aportes con la inclusión de todos los factores salariales, se vulneró lo establecido en la adición efectuada al artículo 48 de la Constitución Política, a través del Acto Legislativo 01 de 2005.

Indicó que el FOMAG dejó de aplicar lo establecido en la Ley 91 de 1989 y aplicó en forma equivocada el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, lo que dio lugar a la negación de la reliquidación pensional que solicitó.

Hizo referencia a varias normas y providencia s relacionadas con la reliquidación pensional solicitada, entre ellas, la sentencia 2427-2011 del 15 de mayo de 2014, proferida por el H. Consejo de Estado, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

Consideró que los descuentos para salud en las mesadas adicionales de cada año son “una ostensible transgresión en lo establecido en el Decreto 1073” de 2002, en concordancia con lo previsto en los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente dicho descuento.

II. CONTESTACIÓN

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de cualquier condena.

2.1. NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG2

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de cualquier condena.

Hizo referencia a varias normas sobre el régimen prestacional aplicable a los educadores oficiales para luego indicar que aquellos que se vincularon con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2002, tienen derecho a que la pensión se liquide con el 75% de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio en virtud del régimen legal previsto en las Ley 33 de 1985.

2 Fls 51 al 62.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2019-00006-01

DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Expuso que el H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01, estableció el criterio de que en la liquidación pensional deben tenerse en cuenta solo los factores sobre los que se efectuaron aportes y que la tesis según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales a incluir en el cálculo de la pensión, sino que se debía acudir al concepto general de “ salario”, constituye un criterio interpretativo que

artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales a incluir en el cálculo de la pensión, sino que se debía acudir al concepto general de “ salario”, constituye un criterio interpretativo que “traslapa la voluntad del legislador , el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Señaló que el H. Consejo de Estad o – Sala de lo Contencioso Administrativo, C.P. Dr. César Palomino Cortés, Exp. No. 68001-23-33-000-2015-00569-01, a través de la sentencia del 25 de abril de 2019, estableció que “sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía”.

Afirmó que la prima de navidad reclamada como factor salarial no está prevista en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, razón por la cual no puede dársele connotación de factor salarial; por el contrario, es una prestación social según lo consignado en los Decretos Ley 3135 de 1968 y 1045 de 1978.

Aseveró que bajo el principio de solidaridad, previsto en el artículo 48 del Acto Legislativo 01 de 2005, “los aportes que realiza el afiliado constituyen los mismos sobre los que se debe liquidar la pensión ”, de lo contrario, se estaría en un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones.

sobre los que se debe liquidar la pensión ”, de lo contrario, se estaría en un desequilibrio en el sistema financiero del Régimen General de Pensiones.

En cuanto a los descuentos para salud, citó las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, el Acto Legislativo 01 de 2005, así como la sentencia C-369 de 2004, proferida por la H. Corte Constitucional.

Resaltó que el H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de la sentencia del 16 de diciembre de 2015, proferida dentro del expediente No. 2015 -0216400, determinó que “los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (…) son legales (…), [además], no existe ninguna norma que exima a los docentes de efectuar los aportes” referidos.

Por último, aseveró que de acuerdo con lo previsto en el numeral 8º del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, la condena en costas procede cuando en el expediente se pruebe de mane ra objetiva su causación , sin embargo, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ha determinado que dicha imposición no es objetiva, sino que debe el Juez tener en cuenta la buena fe de la actuación por parte de la entidad.

Presentó como excepciones la de “ LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD”, “PRECEDENTE JUDICIAL Y SU FUERZA VINCULANTE”, “INAPLICABILIDAD DE INTERESES DE MORA ”, “COBRO DE LO NO

DEBIDO” y “PRESCRIPCIÓN DE MESADAS”.5

Nulidad y restablecimiento del derecho

VINCULANTE”, “INAPLICABILIDAD DE INTERESES DE MORA ”, “COBRO DE LO NO

DEBIDO” y “PRESCRIPCIÓN DE MESADAS”.5

Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2019-00006-01

DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

2.2. FIDUPREVISORA

Expuso los mismo s argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que el FOMAG en su contestación de la demanda, así como las excepciones que este presentó, y agregó la de “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”.

III. LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2021 negó las pretensiones de la demanda.

Referente al tema de la reliquidación pensional, dijo que del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se logra establecer que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, tienen derecho a que se les aplique la Ley 33 de 1985 a efectos de que se les reconozcan las prestaciones económicas y sociales.

Manifestó que el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó a los docentes del FOMAG del Sistema General de Seguridad Social . A demás, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 confirmó que el régimen pensional aplicable a dicho gremio es aquel establecido en la Ley 33 de 1985. Con la entrada en

docentes del FOMAG del Sistema General de Seguridad Social . A demás, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 confirmó que el régimen pensional aplicable a dicho gremio es aquel establecido en la Ley 33 de 1985. Con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a los docentes oficiales que se vinculen con posterioridad le serán otorgados los derechos pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, situación que fue ratificada por medio del Acto Legislativo 01 de 2005.

Aseveró que el H. Consejo Estado – Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a través de la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 del 25 de abril de 2019, sentó la postura que el IBL de la pensión de los docentes afiliado al FOMAG estaría conformado por aquellos factores salariales sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

Expuso que se acreditó en el sub judice que la SED, a través de la Resolución No. 7326 del 14 de diciembre de 2015, le reconoció al docente una pensión de jubilación por aportes en cuantía de $3.282.393, a partir del 11 de diciembre de 2014, fecha en que adquirió el status correspondiente. Así mismo, que en el último año de servicio anterior a ese momento, devengó asignación básica, sobresueldo, prima especial, recargos por doble/ triple jornada adicional, bonificación decreto, bonificación salarial, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

Concluyó que no se pueden incluir en el IBL de la pensión del docente todos

bonificación decreto, bonificación salarial, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

Concluyó que no se pueden incluir en el IBL de la pensión del docente todos los factores salariales que solicitó, dado que no se acreditó que sobre estos (prima especial, prima de servicios y prima de navidad) se hayan cotizado aportes a pensión, salvo la prima de vacaciones, que ya fue tenida en cuenta al momento en que la entidad accionada efectuó el respectivo reconocimiento.

Al respecto, concluyó con lo siguiente:6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RAD. N°: 11001-33-35-016-2019-00006-01

DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Por lo tanto, NO resulta procedente acceder a las s úplicas de la demanda, dado que sólo es posible ordenar la reliquidación de la pensión que goza el demandante, con base en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, y en lo referente al I.B.L. se tendrán en cuenta solo aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, de manera que no se puede incluir ningún factor adicional a los ya enlistados en el mencionado artículo, junto con el relativo a la Bonificación Decreto ya reconocida. Esto porque con base en lo señalado por el H. Consejo de Estado en la citada sentencia de unificación, sólo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo ibídem y el 48 constitucional.

de Estado en la citada sentencia de unificación, sólo se deberán tener en cuenta los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo ibídem y el 48 constitucional.

Respecto al tema de los descuentos, indicó que el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 prohibió su aplicación sobre la mesada adicional de diciembre , establecida en el artículo 90 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Sin embargo, la Ley 91 de 1989, artículo 8º, previó como fuente de los ingresos del FOMAG, el 5% de cada mesada pensional que devengue cada beneficiario, incluyendo las adicionales.

Mencionó que a través del artículo 10º del Decreto 1073 de 2002 se prohibió realizar descuentos sobre la s mesadas adicionales respecto de las deudas a favor de organizaciones gremiales a fondo de empleados y cooperativas.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el valor total de la tasa de las cotizaciones de los afiliados al FOMAG sería la suma de aportes para salud y pensión que consagre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, razón por la que los docentes pensionados pasaron de cotizar del 5% al 12% de la respectiva mesada ordinaria o adicional.

Recalcó que las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen criterios interpretativos opuestos sobre el tema. Expuso que era del criterio de acceder a las pretensiones sobre dicho asunto, sin embargo, “en adelante acogerá el precedente aplicable por las Subsecciones A, E y F, con el propósito de armonizar el derecho

sobre el tema. Expuso que era del criterio de acceder a las pretensiones sobre dicho asunto, sin embargo, “en adelante acogerá el precedente aplicable por las Subsecciones A, E y F, con el propósito de armonizar el derecho fundamental a la igualdad , por cuanto por aplicación de los principios constitucionales de solidaridad, orden justo y de sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema de Seguridad Social es el criterio que mejor se ajusta”.

Indicó que el señor RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ al ser beneficiario del régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989, está en la obligación de contribuir con los aportes legales correspondientes sobre las mesadas ordinarias y adicionales que devengue, razón por la cual no resulta procedente ordenar la suspensión y reembolso que persigue.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la apeló solicitando se “falle lo que en derecho corresponda”.

Manifestó que la Ley 71 de 1988 estableció los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, no obstante, nada dijo sobre la cuantía de la prestación, siendo regulada por el Decreto 2709 de 1994 “según el cual, El Monto (…) será equivalente al 75% del Salario Base de Liquidación, esto el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

año de servicios ” (sic). Afirma que dicha nor ma está vigente y determina la cuantía de la pensión por aportes

Pidió que se tenga en cuenta la sentencia del 19 de febrero de 2015, proferida por el H. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Arangurén, Exp. 25 000-23-25-000-2007-00612-01, a través de la cual se indicó que tratándose de las pensiones reconocidas bajo el régimen de la Ley 71 de 1989, el IBL debe estar conformado por todo lo que haya recibido el empleado de manera habitual y como retribución de su labor, “sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador”, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la norma.

Solicitó que no sea tenida en cuenta la sentencia de unificación SUJ-014-CES2-2019 del 25 de abril de 2019 , toda vez que las reglas jurisprudenciales allí fijadas son aplicables a las pensiones de los docentes que se vincularon al FOMAG con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a qu e se les aplique para el efecto las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Seguidamente, agregó:

En tal sentido como mi mandante legalmente tiene derecho al reconocimiento

derecho a qu e se les aplique para el efecto las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Seguidamente, agregó:

En tal sentido como mi mandante legalmente tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, regida por la Ley 71 de 1988 , la cual ordena su reconocimiento, en una suma equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de lo percibido durante el año anterior al STATUS PENSIONAL , norma que tiene su propio desarrollo jurisprudencial y adicional se deben considerar los medios de prueba qu e la ley señala como válidos y pertinentes, este derecho se constituye genéricamente en un bien, que fue desprotegido en el sub -lite, contrariando el mandato del artículo 2°. de la Constitución Política; de la misma manera al ser la pensión jubilación un derecho derivado de la relación laboral, se pretermitió el artículo 25 de la carta Magna , que ordena para el trabajador una especial protección por parte del Estado. (sic)

Reiteró los argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que consignó en la demanda sobre los temas objeto del medio de control de la referencia.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar:8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

1. Si el señor RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación por aportes con el 75% del promedio de lo devengado durante el año anterior a la fecha en que adquirió su status jurídico de pensionado, es decir, entre el 11 de diciembre de 2013 y el 10 de diciembre de 201 4, incluyendo en el IBL no solo los factores salariales de as ignación básica, sobresueldo, sobresueldo doble y triple jornada (horas extras), bonificación decreto y prima de vacaciones (ya incluidos), sino también la prima especial ($150), la prima de servicios y la prima de navidad.

1. Si el docente tiene derecho a q ue se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado de sus mesadas pensionales adicionales desde la fecha de adquisición de su status pensional, así como a la suspensión definitiva de los mismos.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto los factores que se deben tener en cuenta en la pensión del

así como a la suspensión definitiva de los mismos.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que debe confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto los factores que se deben tener en cuenta en la pensión del accionante son aquellos que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 y las normas que la modifiquen y adicionen, que hubiere devengado en el año anterior a adquirir el status pensional, sobre las cuales haya efectuado o debido efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social.

Además, sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las me sadas adicionales percibidas por el demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para estos pensionados, en razón del régimen especial aplicable.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS

• El demandante nació el 10 de diciembre 1954, por lo que cumplió los 55 años de edad el 10 de diciembre de 20093.

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” de fecha 19 de julio de 20174, expedido por la SED, el señor RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ha laborado para esa entidad desde el 27 de marzo de 1989 hasta el 9 de junio de ese año, como docente interino, y a partir del 17 de julio de 2000, en propiedad con tipo de vinculación Nacional. Además, desde el 24 de marzo de 2006 se desempeña como Directivo Docente – Rector.

• Según l os certificados de fecha 11 de julio de 2017, expedidos por la

desde el 24 de marzo de 2006 se desempeña como Directivo Docente – Rector.

• Según l os certificados de fecha 11 de julio de 2017, expedidos por la Oficina de Nómina de la SED5, durante los años 2013 y 2014 el docente percibió asignación básica, sobresueldo, prima especial ($150), doble/triple jornada adicional, bonificación decreto (2014), bonificación salarial (2014), prima de servicios docentes (2014), prima de navidad y prima de vacaciones. Además, realizado un análisis integral a todas las pruebas obrantes en el plenario no se

3 Fl 33. 4 Fl 32.. 5 Fls 31 y reverso.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: RICARDO ARTURO SPINEL GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

logró acreditar sobre cuales de los referidos factores al docente se le efectuaron cotizaciones para seguridad social.

• Mediante la Resolución No. 7326 del 14 de diciembre de 20156 el FOMAG le reconoció al demandante una pensión de jubilación por aportes, a partir del 11 de diciembre de 2014, en cuantía de $3.282.393, correspondiente al 75% del promedio de los salarios del año de servicios anterior al cumplimiento del status de pensionado, esto es, del 10 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta los factores salariales de a signación básica, sobresueldo, compensación horas y prima de vacaciones, causados en el último año inmediatamente anterior a esa fecha.

de pensionado, esto es, del 10 de diciembre de 2014, teniendo en cuenta los factores salariales de a signación básica, sobresueldo, compensación horas y prima de vacaciones, causados en el último año inmediatamente anterior a esa fecha.

• A través de la petición No. E-2017-137193 del 4 de agosto de 20177 el docente le solicitó al FOMAG la reliquidación de su pensión con sujeción al régimen establecido en la Ley 71 de 1988. Así mismo, pidió el reintegro y suspensión de los descuentos que se efectúan sobre sus mesadas adicionales de diciembre con destino a salud.

• Por medio de la Resolución No. 12333 del 10 de diciembre de 20188 el FOMAG reliquidó la pensión del actor incrementando la suma de la mesada pensional a $3.293.128, teniendo en cuenta en el IBL además de la asignación básica, sobresueldo, sobresueldo doble y triple jornada (horas extras) y la prima de vacaciones , ya incluidos, la bonificación decreto. Verificados los valores tenidos en cuenta por la entidad en dicho acto administrativo, se encuentra que se incluyeron todos los emolumentos devengados por el actor en el último año anterior al status, con excepción de las primas especial ($150), de servicios docentes y de navidad.

En ese mismo acto administrativo se negó la solicitud de reintegro y suspensión de descuentos en salud.

• Por medio de la petición No. 20170321614072 del 27 de junio de 20179 el accionante le solicitó a la FIDUPREVISORA i) la entrega de extractos o constancia

de descuentos en salud.

• Por medio de la petición No. 20170321614072 del 27 de junio de 20179 el accionante le solicitó a la FIDUPREVISORA i) la entrega de extractos o constancia de los descuentos que se le han realizado a su pensión, ii) el reintegro de las sumas que se han realizado por dicho concepto sobre sus me