TA CUN - 11001-33-35-016-2019-00023-01-(21-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y Fiduciaria la Previsora S.A . FIDUPREVISORA / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTES – Alcance / DESCUENTOS EN SALUD – Observadas las razones de la parte apelante, y en consideración a la s entencia de unificación, que avaló la procedencia de los descuentos en salud de las mesada s adicionales, esta Colegiatura, no podrá acceder a las pret ensiones de la d emandada / PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL APLICABLE – En virtud la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Esta do, contenida en la sentencia SUJ-024-CE-S22021, los descuentos realizados para salud sobre las mesadas adicionales son totalmente ajustados a derecho, y acorde con los efecto s retrospectivos dispuesto por l a misma providencia, todos los caso s que se encuentran en curso tanto en vía administrativa como judicial, deben decidirse en aplicación de la decisión de la máxima autoridad judicial d e lo cont encioso administrativo.

Problema jurídico: ¿Determinar si: i) es pertinente ordenar la reliquida la pensión de jubilación del señor (…) y ii) es viab le efectuar descuento para salud sobre las mesadas p ensionales ad icionales, y si es p rocedente o rdenar el reinteg ro y suspensión del descuento del 12%, por conc epto de sal ud, efect uado sob re la mesada adicional de diciembre del actor?

Extracto: “(…) A hora bien, descendiendo al caso concreto, se evi dencia en el

suspensión del descuento del 12%, por conc epto de sal ud, efect uado sob re la mesada adicional de diciembre del actor?

Extracto: “(…) A hora bien, descendiendo al caso concreto, se evi dencia en el plenario que la Fi duciaria la Fiduprevisora S.A., viene realizando descuentos a la mesada adicional de d iciembre del seño r (…) desde qu e se o rdenó el reconocimiento y p ago de la pensión vitalicia de jubilación, inc onforme con ta l situación, la actora accionó para que el descuento aplicado cesara por parte de la demandada. Una vez conocida la acción, el A quo al valorar los supuestos fácticos y normativos negó las pretensiones de la demanda, en consideración la sentencia de unificación que fijó los factores salarias únicamente respecto de los que se hubiese efect uado cotizaci ón, y en lo concerniente a los desc uentos de sa lud, determinó se ajustan a la Ley, pues tienen su fundamento en las Leyes 91 de 189, 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003, normas que no prohíben se pueda realizar la deducción sobre las mesadas adicionales. (…) En desacuerdo con la sent encia de primera instancia, la parte demandante, presenta alzada, debido a que según su criterio se debe efectuar la reliquidación de la prestación con todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del status de pensionado, tal como lo determinó la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; en igual sentido, insiste que para definir el porcentaje a deducir por los descuentos salud, la normativa debe aplicarse de manera integral, por tanto, si es la Ley 91 de

tal como lo determinó la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010; en igual sentido, insiste que para definir el porcentaje a deducir por los descuentos salud, la normativa debe aplicarse de manera integral, por tanto, si es la Ley 91 de 1989, es el 5% de c ada mesada pensional, empero, si son las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es el 12% de las doce mesadas. (…) Observadas las razones de la parte apelante, y en c onsideración a la s entencia d e un ificación, que ava ló la procedencia de los descuentos en salud de las mesadas adicionales, es ta Colegiatura, no p odrá acceder a las pret ensiones de la d emandada y de berá confirmar la sentencia apelada, porque en virtud la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Esta do, cont enida en la sentencia SUJ-024-CE-S2-2021, los descuentos realizados para salud s obre las mesadas adicionales son totalm ente ajustados a derecho, y acorde con los efectos (retrospectivos) disp uesto por la misma provi dencia, to dos los casos que se encuentran en curso tan to en vía administrativa como j udicial, de ben de cidirse en aplicación de la decisión de la máxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo, por consiguiente, en el caso pa rticular, se ac ogerá el recurso de apelación interpuesto, al estar e n consonancia con la sent encia de unificación. (…) Por lo develado en forma precedente, esta Sala CONFIRMARÁ el fallo dictado por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de

consonancia con la sent encia de unificación. (…) Por lo develado en forma precedente, esta Sala CONFIRMARÁ el fallo dictado por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, el dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020). (…) No habrá lugar a condena en costas, en esta instancia, por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 , en conco rdancia con el artícu lo 365 del Código General del Proceso. (…)”.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C369 de 2004; C-506 de 2006; C-489 de 2000; C-954 de 200 0; C-084 de 1999; Consejo de Estado, Sala de consulta y Servicio Civil, concepto 16 de diciembre de 1997. 1064; 3 de j unio de 2021, Sala de lo C ontencioso Adm inistrativo Secc ión Segunda, 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018).

FUENTE FORMAL: Ley 43 de 1975; Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 114 de 1913; Ley 116 de 1928; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

2002; Ley 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

Expediente No. 110013335-016-2019-00023-01 Accionante José Humberto Segura Rodríguez Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Y Fiduciaria la Previsora S.A. -FIDUPREVISORA Tema Reliquidación pensión y descuentos en salud Asunto Apelación sentencia de Segunda Instancia

Procede la Sala, dentro del término legal previsto en el artículo 247-4 de la Ley 1437 de 20111, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la actora , contra la sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), por e l Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad d el Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderada judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 312531 del

Mediante apoderada judicial, y en ejercicio del medio de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora pretende:

“PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 312531 del 17 de diciembre de 2018, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Regional Bogotá, mediante la cual se AJUSTA

UAN PENSIÓN DE JUBILACIÓN.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD del Oficio número 20181070172091 del 12 de junio de 2018, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos – Fiduciaria la Previsora S.A., que negó el reintegro y devolución de descuentos efectuados por concepto de Seguridad Social en salud sobre las mesadas adicionales.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de NULIDAD PARCIAL de la Resolución número 312531 del 17 de diciembre de 2018 y de la NULIDAD DEL OFICIO N°20181070172091 del 12 de junio de 2018, proferido por la Fiduciaria la Previsora S.A., se CONDENE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REGIONAL BOGOTÁ D.C., y FIDUCIARIA LA

1 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superi or señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera

alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno , la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.Expediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

Segunda Instancia Página 2 PREVISORA S.A., respectivamente, a proferir el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a favor de mi poderdante:

3.1. La revisión y ajuste de la pensión jubilación, acorde con lo establecido en la Ley 91 de 1989, incluyendo todos los factores salariales devengados por mí representado en el año anterior al cumplimiento de su ESTATUS PENSIONAL, esto es del 27 de febrero de 2012 al 26 de febrero de 2013, incluyendo además de los ya reconocidos, también la PRIMA ESPECIAL, y la PRIMA

DE NAVIDAD.

3.2. El REINTEGRO de los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia.

3.3. ORDENAR a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

3.3. ORDENAR a las entidades demandadas SUSPENDER los descuentos por Seguridad Social (salud) sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

CUARTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar a favor de mi poderdante, el valor de los reajustes que se causen por los conceptos referidos en los numerales anteriores, desde el momento de en qué se le reconoció esta pensión, descontando lo que ya se haya cancelado.

QUINTO: Condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto de la reliquidación pensión jubilación, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Que se condene en costas a las entidades demandadas de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.” (Sictranscrito literalmente)

1.2. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes:

“PRIMERO: Mí representada JOSÉ HUMBERTO SEGURA RODRÍGUEZ, nació el día 26 de febrero de 1958 y labor a como docente al servicio del Estado, cotizando al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 19 de abril de 1988 hasta la fecha.

SEGUNDO: Mediante resolución número 1959 del 20 de marzo de 2014, proferida por el Fondo

Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 19 de abril de 1988 hasta la fecha.

SEGUNDO: Mediante resolución número 1959 del 20 de marzo de 2014, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá, se le reconoció y ordenó el pago de la Pensión de Jubilación a mi representado donde se incluyó únicamente los factores salariales denominados ASIGNACIÓN BÁSICA Y PRIMA DE VACACIONES.

TERCERO: Mediante derecho de petición radicado número E-2018-134268/ 2018-PENS-631034 del 3 de septiembre de 2018, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioRegional Bogotá, entidad demandada, se solicitó la revisión y ajuste de la pensión de jubilación reconocida a mi poderdante, debido a que no se tuvo en cuenta todos los factores salariales en el otorgamiento de la misma al cumplimiento de su status pensional; así mismo, se solicitó el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud aplicados en las mesadas adicionales desde el momento en que el docente adquirió el estatus pensional.

CUARTO: Con el fin de resolver la petición referida en el hecho anterior, la entidad demandada, profirió la Resolución número 12531 del 17 de diciembre de 2018, por medio de la cual se ajustó la pensión de jubilación de mi representado pero no se incluyó la totalidad de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional y negó el reintegro y suspensión de los descuentos por concepto de salud.Expediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

suspensión de los descuentos por concepto de salud.Expediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

Segunda Instancia Página 3

QUINTO: Desde el primer pago de mesadas de la pensión de jubilación, a mi representado le vienen efectuando descuentos para EPS (salud), sobre las mesadas adicionales, esto sin que exista una norma vigente que así lo ordene tanto en las leyes que rigen la Seguridad Social como en el régimen especial que gobierna las prestaciones sociales de los docentes oficiales.

SEXTO: Que mediante derecho de petición 2018321472322 del 28 de marzo de 2018, mi poderdante solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad demandada, el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales.

SEPTIMO: Mediante Oficio 20181070172091 del 12 de junio de 2018, la FIDUPREVISORA S.A. negó el reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas.” (SICTRANSCRITO LITERALMENTE)

1.3.1. Parte demandante

Indicó, que los actos acusados desconocen las Leyes 57y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4 de 1992, 60 de 1993, 115 de 1993, el Decreto 1073 de 2002,

la Ley 812 de 2003 y la Ley 100 de 1993, así como también los a rtículo 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política, siendo así, la norma aplicable corresponde a la Ley 91 de 1985, artículo 15 numeral 1º, lo que quiere decir que la prestación debe ser reconocida con 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Discurre la parte de accionante que la Ley 812 de 2003, derogó tácitamente los descuentos en las mesadas adicionales, dado que no se contempla un do ble descuento, pues ello constituye un abuso, toda vez que el año tiene 12 meses y no 14; en igual sentido, refiere que los descuentos adicionales, van en contravía d e lo normado del Decreto 1073 de 2002, donde expresamente se prohíbe tal acción.

1.3.2. Contestación de la demanda

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG , argumenta que con la aparición de la Ley 33 de 1985, se estableció la liq uidación de la pensión con el 75% de los factores que sirvieron de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, luego, la Ley 62 de 1985 , definió los factores salariales base para la liquidación de los aportes.

Refiere, que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, fijó que para la liquidación de pensión solamente se deben tomar los factores frente a los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social. Acorde con esto, para liquidar la mesada pensional, solo se deben tener en cuenta los d ineros efectivamente cotizados al fondo.

frente a los cuales se efectuaron aportes al sistema de seguridad social. Acorde con esto, para liquidar la mesada pensional, solo se deben tener en cuenta los d ineros efectivamente cotizados al fondo.

En lo concerniente a la prima de navidad, controvierte que no constituye factor salarial sino que corresponde al ámbito de las prestaciones sociales de los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1948.Expediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

Segunda Instancia Página 4 Frente a los descuentos en salud, asevera están ajustados a la legislació n, porque los docentes afiliados al FOMAG, están obligados a aportar al sistema de salud de las pensadas pensionales con inclusión de las adicionales el 12% de lo devengado, tal como lo determinó el artículo 81 Ley 812 de 2003.

La Fiduciaria la Previsora S.A, da a conocer, que en virtud del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, la gestión y pago de pensiones, así como el procedimiento y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes pertenece al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, conforme a la norma en cita deb e descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las adicionales, cualquiera que se sea su naturaleza.

Pone de presente la entidad, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes

que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes del 5 al 12%, tal como lo establece el artículo 204 de la Ley 100. Pese a esto, la normativa no impide que se puedan hacer descuentos a las mesada s adicionales que se devenguen, por el contrario, dichos descuentos al estar contemplados en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, facultan al FOMAG para realizar la deducción, sin ir en contravía del ordenamiento jurídico.

Para reforzar sus argumentos trae a colación lo señalado por la sección Cuarta del Consejo de Estado, en el expediente 2015-0216400, donde se puntu alizó que los descuentos efectuados en mesadas adicionales son totalmente legales, da do que no hay una norma que exima a los docentes de realizar aportes sobre las mesadas adicionales.

1.4. Sentencia de primera instancia

En sentencia del dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en la sentencia de unificación SU014-CES-S2-20198 del 25 de abril de 2019, donde se determinó que pa ra los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes les aplica la Ley 91 de 1989, el ingreso base de liquidación corresponde los factores enlistado de la Ley 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente se realizó aportes o cotización.

aplica la Ley 91 de 1989, el ingreso base de liquidación corresponde los factores enlistado de la Ley 62 de 1985, y sobre los cuales efectivamente se realizó aportes o cotización.

En lo concerniente a los descuentos en salud, la juez explicó que el Decreto 10 73 de 2002, los prohibió únicamente para las deudas en favor de las organizaciones gremiales, fondo de empleados y cooperativas, sin embargo en lo referente a la cotizaciones obligatorias en salud, nada se dijo, en razón a que la norma protege alExpediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

Segunda Instancia Página 5 empleado para que en un solo mes no se le haga dos descuentos para pago de créditos que están permitidos a los pensionados.

La decisión esclareció que la Ley 812 de 2003, no sustituyó el régim en pensional de los docentes, por cuanto lo que hizo fue fijar el porcentaje de cotización para pensión que debían aportar los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero en ningún momento pretendió la vinculación de los docentes a l Sistema General de Pensiones, por lo tanto, las deducciones realizadas en l as mesadas están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FOMAG, criterio que respeta los cometidos de la seguridad social, así como los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad fiscal.

La togada, dejó por sentado que los descuentos de las mesadas adici onales se encuentran ajustados a derecho y en armonía con las Leyes 91 de 1989, 100 de

eficiencia, universalidad, solidaridad y sostenibilidad fiscal.

La togada, dejó por sentado que los descuentos de las mesadas adici onales se encuentran ajustados a derecho y en armonía con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 797y 812 de 2003, siendo así, en virtud de la autonomía judicial el despacho acogió la posición mayoritaria de las Subsecciones A, E y F de la Sección Segunda, para armonizar con el derecho a la igualdad, los principios de solidaridad, orden justo, sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de seguridad social en salud.

1.5. Fundamento del recurso

La apoderada del demandante , solicita se revoque la sentencia apelada, y para sustentar su petición exterioriza que, si el querer del legislador es darle cumplimiento al artículo 48 de la Constitución Política, se puede aplicar las deducciones del ingreso base de la liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar, siendo así, no hay necesidad de restringir los derechos laborales que pueden coexistir con la protección del erario.

Solicita la apelante, se dé aplicación al principio de favorabilidad, por cuanto existe una duda de la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho , en particular de la Ley 33 de 1985 y las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, por lo anterior, se debe dar aplicación a la liquidación con todos los factores, pero deduciendo el pago por aportes que debía haberse efec tuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Considera la apoderada, que no se puede trasladar la responsabilidad por los

los factores, pero deduciendo el pago por aportes que debía haberse efec tuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Considera la apoderada, que no se puede trasladar la responsabilidad por los aportes no cotizados, cuando fue el empleador quien omitió el pago de la totalidad de cotizaciones, para reafirmar dicha postura, cita entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-558 de 1998, T – 648 de 2015 y SU – 226 de 2019.Expediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

Segunda Instancia Página 6 Discurre que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que regul aba el descuento del 5% sobre todas las mesadas, incluyendo las adicionales, de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, quedó tácitamente derogado con la expedición de la Ley 812 de 2013, por cu anto, el legislador otorgó igualdad de derechos a los pensionados de Fonpregmag a los d e cualquier sector, por consiguiente, si la los artículo 50 y 142 de la Ley 100 prohíbe los descuentos en salud para las mesadas adicionales, no es posible aplicar los descuentos en las mesadas adicionales de los docentes pensionados.

Para reforzar sus argumentos acota que, el concepto No 1064 del 16 de diciembre de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo d e Estado, donde se dejó por sentado que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del (12%), dado que existe una norma que a sí lo

de 1997, dictado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo d e Estado, donde se dejó por sentado que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del (12%), dado que existe una norma que a sí lo dispone, toda vez que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses.

1.6. Alegatos La parte accionante, manifiesta que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, fue clara en puntualizar que la base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida conforme a la Ley 33 de 1985, no impide la inclusión de otros conceptos devengados, pues la exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

Expone la actora, que una interpretación a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, permite mejorar los derechos y garantías labores, bajo el entendido que nada impide la inclusión de otras partidas que percibió el docente en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado , independientemente que se hayan o no efectuados los aportes correspondientes, puesto que las deducciones se podrán hacer cuando se realice la reliq uidación pensional.

Insiste la accionante, que varios despachos judiciales de la Jurisdicción Contenciosa han fallo a favor de empleados públicos que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en la pensión de jubilación, pese a la no realización de cotizaciones con todos los factores salariales devengados.

Considera que los descuentos sobre las mesada adicionales, no pueden ser

la totalidad de los factores salariales en la pensión de jubilación, pese a la no realización de cotizaciones con todos los factores salariales devengados.

Considera que los descuentos sobre las mesada adicionales, no pueden ser aplicados pues de aplicarse en su integridad la Ley 91 de 1985, la entidad tendría que descontar el 5% de cada mesada pensional, pero, si se aplican las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por remisión expresa de la Ley 812 de 2003, los descuentos deben hacerse sobre el 12% de las mesadas ordinarias, con exclusión de la adicionales.Expediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

Segunda Instancia Página 7 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, expone que el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, dispone el descu ento del 5% de cada mesada pensional cancelada a un docente, inclusive de las mesada s adicionales sin importar su naturaleza, es por eso, que la entidad se encarga de realizar el descuento en salud.

Esclarece que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, determinó que las cotizaciones de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería la prevista en la Ley 100 de 1993, pasando los aportes del 5 al 12%, tal como lo establece el artículo 204 de la Ley 100. Empero, esta normativa no impide que se puedan hacer descuentos a las mesadas adicionales que se devengue n, por el contrario, dichos descuentos están contemplados en el artículo 8 de la L ey 91 de

puedan hacer descuentos a las mesadas adicionales que se devengue n, por el contrario, dichos descuentos están contemplados en el artículo 8 de la L ey 91 de 1989, por lo tanto, el FOMAG se encuentra totalmente facultado para dicho trámite.

Para reforzar sus manifestaciones, aduce que el Consejo de Estado, en fallo de tutela, negó el reintegro del monto descontado de las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de un docente afiliado al fondo.

En lo relacionado con la reliquidación de la prestación, afirma se debe aplicar la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde el Consejo de Estado, dejó por sentado que los factores salariales a incluir en la liquidación de la prestación, son aquellos sobre los cuales se cotizó al sistema de seguridad social.

1.7. Ministerio Público

El agente del Ministerio Público, conceptuó que se debe confirmar la sentencia objeto de recurso, toda vez que existe un precedente judicial, donde se establece que los factores salariales a tomar en cuenta para la liquidación de la pe nsión de jubilación deben ser única y exclusivamente aquellos que fueron objeto de cotización al sistema de seguridad social en salud, tal como lo determina la sentencia SUJ-014 -CE-S2 –2019, del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), y los precedentes de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia.

Señala que la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 3 de junio de 2021, expidió la sentencia de unificación SU024-CE-S2-2021, para precisar la

Señala que la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 3 de junio de 2021, expidió la sentencia de unificación SU024-CE-S2-2021, para precisar la procedencia de los descuentos en salud de las mesadas adicionales, por lo tan to, con fundamento en ello y en respeto de las disposiciones constitucionales y legales, solicita se dé aplicación al precedente, para confirmar la decisión de p rimera instancia en su integralidad.Expediente No: 110013335-016-2019-00023-01

Accionante: José Humberto Segura Rodríguez

Segunda Instancia Página 8

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

En el presente proceso, los problema jurídico a solucionar se contraen a determinar si: i) es pertinente ordenar la reliquida la pensión de jubilación del señ or José Humberto Segura Rodríguez, y ii) es viable efectuar descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, y si es procedente ordenar el reintegro y suspensión del descuento del 12%, por concepto de salud, efectuado sobre la mesada adicional de diciembre del actor.

2.2. Los hechos probados

➢ Resolución 1959 del 20 de marzo de 2014, por medio de la cual se reconoc e y ordena el pago de una pensión vitalicia de jubilación (fl. 21-23).

➢ Petición E-2018-134268 del 3 de septiembre de 2018, donde se solicita una nueva liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todo s los factores salariales, así como cesación de los descuentos y reintegro de los dineros correspondientes a los pagos de salud por las mesadas adicionales

nueva liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todo s los factores salariales, así como cesación de los descuentos y reintegro de los dineros correspondientes a los pagos de salud por las mesadas adicionales (fls. 24-26).

➢ Resolución 12531 del 17 de dici