TA CUN - 11001-33-35-016-2019-00087-01-(09-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio De Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 11001-33-35-016-2019-00087-01

Demandante: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020, mediante la cual el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderada judicial, la parte actora promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del

DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

(FIDUPREVISORA), con el objeto de que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición No. MEN 2017-ER-272653 del 1 3 de diciembre de 2017 que presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED), por medio del cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos que se efectúan a sus mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al FOMAG y a la SED a que por intermedio de la FIDUPREVISORA se abstenga de realizar los descuentos objeto de litis, y a reintegrar los mismos.

Requirió que se ordene a las demandadas reconocer y pagar las cantidades necesarias para hacer l os ajustes de valor sobre las sumas que resulten de la respectiva condena, conforme al IPC certificado por el DANE, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.

Reclamó que se condene a la parte accionada a que dé cumplimiento al correspondiente fallo en los términos previstos en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y a que cancelen los intereses comerciales y moratorios.

Pidió que se condene a las entidades al pago de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1 Fls 1 al 8.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

Pidió que se condene a las entidades al pago de costas procesales, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

1 Fls 1 al 8.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2019-00087-01

DEMANDANTE: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

1.2. HECHOS

La docente laboró por más de 20 años al servicio de la educación pública.

A través de la Resolución No. 5039 del 12 de septiembre de 2002 el FOMAG – SED le reconoció una pensión de jubilación.

La parte accionada ha realizado sistemáticamente descuentos para salud sobre sus mesadas adicionales de junio y diciembre.

El 13 de diciembre de 2017 solicitó ante el FOMAG, SED y FIDUPREVISORA el reintegro del valor descontado ilegalmente por co ncepto del 12% de aportes a salud sobre sus mesadas adicionales y que se sus pendan los mismos. Sin embargo, guardaron silencio al respecto.

Agregó que “ según lo informado por el área de atención al ciudadano del Ministerio de Educación Nacional, dicha pe tición fue remitida por competencia a la Fiduciaria La Previsora S.A.”, quien también guardó silencio.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos: 2°, 6°, 13, 25, 53 y 58.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos: 2°, 6°, 13, 25, 53 y 58.

• Legales y reglamentarias: Artículo 3º de la Ley 4ª de 1966; artículos 5º y 8º de la Ley 91 de 1989; Leyes 60 y 100 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 797 de 2003; artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y artículos 67, 74 y 75 de la Ley 1437 de 2011.

Hizo referencia al contenido normativo de las ante riores disposiciones, en lo concerniente a los descuentos en salud.

Dijo que no es procedente los descuentos de salud que se hacen sobre sus mesadas pensionales adicionales, “ pues la Ley de manera clara proscribe dichos descuentos agregados”.

Agregó lo siguiente:

[E]l maco constitucional, señala precisamente que: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades de la especial protección del Estado”, sin embargo, dicho mandato no ha sido cumplido por las entidades demand adas, pues teniendo en cuenta que las pensiones emanan del derecho al trabajo, no es dable que se realicen descuentos no consagrados en la Ley, y por ello, al efectuar descuentos contrarios al ordenamiento jurídico sobre las mesadas adicionales a los docen tes pensionados por el Fondo del Magisterio, resulta clara la violación no solo de la ley, sino también del derecho al trabajo, que como lo refleja nuestra Carta, es un derecho fundamental, derecho que en el sub lite se ve afectado, pues no

pensionados por el Fondo del Magisterio, resulta clara la violación no solo de la ley, sino también del derecho al trabajo, que como lo refleja nuestra Carta, es un derecho fundamental, derecho que en el sub lite se ve afectado, pues no se está protegiendo de forma especial, tal y como lo ordena el artículo 25 de la Carta.

Señaló que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha sido acertada en establecer la improcedencia de los descuentos por concepto de salud que se efectúan sobre las mesadas adicionales, “verbigracia, en Concepto del 16 de diciembre de 1997, radicado 1064 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Dr. Augusto Trejos Jaramillo”.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Resaltó que es lógico que los descuentos se realicen sobre las mesadas pensionales de junio y diciembre, mas no del pago de las mesadas adicionales que se perciben en esos meses, “pues ello traduce en un pago del 24% y no del 12% tal como lo señala la Ley”.

II. CONTESTACIÓN

La apoderada de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y la FIDUPREVISORA2 se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que carecen de fundamentos de derecho, por lo que solicitó fueran absueltas de todo cargo y, en su lugar, se condene en costas a la parte actora.

Señaló que los descuentos en salud los está realizando de conformidad con el

fundamentos de derecho, por lo que solicitó fueran absueltas de todo cargo y, en su lugar, se condene en costas a la parte actora.

Señaló que los descuentos en salud los está realizando de conformidad con el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1 989, que consagra el deber del Fondo de deducir de las mesadas, incluidas las adicionales, dicho descuento.

Manifestó que la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes adscritos al FOMAG sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, lo que significa que las cotizaciones para salud es el mismo del régimen general.

Agregó lo siguiente:

[C]on fundamento a lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, situación que conllevó que a los mismos se les aumentara el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuentos del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a reducir un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a la mesadas adicionales que estos devenguen.

Afirmó que de conformidad con la Ley 91 de 1989, norma especial que gobierna a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, es legítimo realizar descuentos sobre las mesadas adiciona les que este grupo de empleados devenguen.

Hizo referencia a varias normas sobre las costas procesales, para luego indicar

gobierna a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, es legítimo realizar descuentos sobre las mesadas adiciona les que este grupo de empleados devenguen.

Hizo referencia a varias normas sobre las costas procesales, para luego indicar que el H. Consejo de Estado ha establecido que su imposición no es objetiva ; por el contrario, debe desvirtuarse la buena fe de la entidad.

Finalmente, propuso como excepciones de fondo las que denominó “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “inaplicabilidad de intereses de mora ”, “cobro de lo no debido ”, prescripción de mesada ”, “compensación”, “ sostenibilidad financiera”, “ buena fe” , “ la condena en costas no es objetiva, se debe desvirtuar la buena fe de la entidad ” y “genérica”. Por último, como excepción previa la FIDUPREVIROSA presentó la de “falta de legitimación en la causa por pasiva”.

2 Fls 35 al 42 y 47 al 56.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020 negó las pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento de las pretensiones y argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales de la demanda y sus contestaciones. Seguidamente, hizo

pretensiones de la demanda.

Realizó un recuento de las pretensiones y argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales de la demanda y sus contestaciones. Seguidamente, hizo referencia a varias normas y sentencias sobre i) las mesadas pensionales adicionales, ii) las cotizaciones para salud, iii) los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales y iv) el cambio de criterio en relación con los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales.

Dijo que teniendo en cuenta que la FIDUPREVISORA interviene de manera directa en los descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de la docente, debe comparecer al presente asunto, razón por la cual declaró no probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva que presentó dicha entidad por medio de la contestación de la demanda.

Indicó que el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 prohibió su aplicación sobre la mesada adicional de diciembre, establecida en el artículo 90 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Sin embargo, la Ley 91 de 1989, artículo 8º, previó como fuente de los ingresos del FOMAG el 5% de cada mesada pensional que devengue cada beneficiario, incluyendo las adicionales.

Mencionó que a través del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 se prohibió realizar descuentos sobre las mesadas adicionales respecto de las deudas a favor de organizaciones gremiales a fondos de empleados y cooperativas.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el valor total de la tasa de las cotizaciones de los afiliados al FOMAG sería la suma de aportes

favor de organizaciones gremiales a fondos de empleados y cooperativas.

Resaltó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el valor total de la tasa de las cotizaciones de los afiliados al FOMAG sería la suma de aportes para salud y pensión que consagre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, razón por la que los docentes pensionados pasaron de cotizar del 5% al 12% de la respectiva mesada ordinaria o adicional.

Recalcó que las Subsecciones de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen criterios interpretativos opuestos sobre el tema. Expuso que era del criterio de acceder a las pretensiones sobre dicho asunto; sin embargo, “en adelante acogerá el precedente aplicable por las Subse cciones A, E y F, con el propósito de armonizar el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto por aplicación de los principios constitucionales de solidaridad, orden justo y de sostenibilidad financiera y fiscal del Sistema de Seguridad Social es el criterio que mejor se ajusta”.

Indicó que la señora LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ , al ser beneficiaria del régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989, está en la obligación de contribuir con los aportes legales correspondientes sobre las mesadas ordinarias y adicionales que devengue, razón por la cual no resulta procedente ordenar la suspensión y reembolso que persigue.

3 Fls 72 al 81.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2019-00087-01

DEMANDANTE: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ

3 Fls 72 al 81.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión anterior l a parte actora la recurrió para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Reiteró apartes de las pretensiones y los hechos que consignó en la demanda.

Agregó lo siguiente:

El régimen salarial y prestacional del magisterio colombiana ha sido marcado por evoluciones normativas y jurisprudenciales, el contenido y alcance de la vulneración del DERECHO A LA IGUALDAD , que se encuentra vigente, con el descuento que por concepto de salud en las mesadas adicionales se aplica el régimen especial y exceptuado del magisterio, teniendo en cuenta que para otros regímenes y en especial para las pensiones consagradas bajo el amparo de la ley 100 de 1993, reformada por la ley 797 de 2003, est e descuento no aplica, demostrando la obligación por parte de los operadores administrativos y judiciales efectuar la atenuación al Principio de Inescindibilidad de la Ley Laboral.

Manifestó que los docentes pensionados tienen la calidad de usuarios del Sistema General de Seguridad Social, en su condición de afiliados al régimen contributivo, toda vez que tienen la obligación de financiar con sus aportes la prestación del servicio esencial, a través de aquellos descuentos que se realizan no solo a las pens iones gracia, sino también a las de jubilación, razón

contributivo, toda vez que tienen la obligación de financiar con sus aportes la prestación del servicio esencial, a través de aquellos descuentos que se realizan no solo a las pens iones gracia, sino también a las de jubilación, razón por la cual no se debe imponer cargas adicionales descontando la salud a las mesadas adicionales, máxime que la primera prestación no es grabada con dicho descuento y la última sí.

Afirmó que de acuer do con lo establecido en los artículos 7° de la Ley 42 de 1982 y 5° de la Ley 43 de 1984, sobre la mesada adicional de diciembre no se puede realizar el descuentos del 12% para salud, de lo contrario, se estaría realizando un descuento del 24% sobre la misma mesada.

Indicó que el H. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997, C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo, señaló que “ las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuentos del 21% con destino a salud”.

Concluyó que se ha omitido el pago completo de su derecho pensional, situación que está atentando contra su dignidad, en concordancia con la primacía de los derechos inalienables.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG5 reiteró las pretensiones y apartes de los argumentos de defensa que expuso en la contestación de demanda.

Manifestó que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-024-CES2-2021 precisó que sí son procedentes los descuentos con destino para salud

los argumentos de defensa que expuso en la contestación de demanda.

Manifestó que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-024-CES2-2021 precisó que sí son procedentes los descuentos con destino para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre que lleguen a percibir los docentes afiliados al FOMAG.

4 Fls 82 al 84. 5 Fls 93 al 95 reverso.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2019-00087-01

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VI. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia 6 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte accionante. Corrido el traslado para alegar de conclusión, la parte actora guardó silencio, la NACIÓN – MINDEFENSA – FOMAG se pronunció en los términos expuestos , la FIDUPREVISORA omitió pronuncia rse y el Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ

instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a determinar si la señora LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ tiene derecho a que se le devuelvan las sumas que por concepto de cotización a salud se han descontado a sus mesadas pensionales adicionales, y a la suspensión definitiva de dichos descuentos.

7.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que sí hay lugar a que se efectúe el descuento del 12% de las mesad as adicionales percibidas por la demandante, sin que dicha obligación constituya una carga excesiva para la pensionada, en razón del régimen especial aplicable, razón por la cual debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

7.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Sobre los descuentos de salud efectuados a las mesadas pensionales de la demandante

Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación. Dicha n orma, en el numeral 5º de su artículo 8°, estableció que dicho Fondo estaría constituido, entre otros recursos, por el 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. Esta norma es especial para los docentes y posterior a las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1985, por lo que el contenido de estas últimas no aplica a los docentes.

incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. Esta norma es especial para los docentes y posterior a las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1985, por lo que el contenido de estas últimas no aplica a los docentes.

6 Fl 88.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-016-2019-00087-01

DEMANDANTE: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Dicha norma fue modificada por la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 dispuso:

ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…)

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales ser án las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la

correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.

El régimen salarial de los docentes que se vinculen a partir de la vigencia de la presente ley, será decretado por el Gobierno Nacional, garantizando la equivalencia entre el Estatuto de Profesionalización Docente establecido en el Decreto 1278 de 2002, los beneficios prestacionales vigentes a la expedición de la presente ley y la remuneración de los docentes actuales frente de lo que se desprende de lo ordenado en el presente artículo. (…).

El artíc ulo 81 de la Ley 812 de 2003 fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, que señala en su artículo 1° que la tasa de cotización de los docentes afiliados al FOMAG corresponde a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, disposición que no puede ser interpretada como una inclusión absoluta del docente pensionado al régimen general de seguridad social, sino que simplemente “ tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”.

De lo anteriormente expuesto, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el FOMAG, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por los pensionados con destino a salud, por lo que no hay razón para concebir la devolución de los valores descontados bajo la aplicación de un régimen de prima media que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos a que se ordene el reintegro de tales sumas.

hay razón para concebir la devolución de los valores descontados bajo la aplicación de un régimen de prima media que no le es aplicable a dichos docentes, ni menos a que se ordene el reintegro de tales sumas.

La Corte Constitucional en la sentencia C-369 de 2004 7 estudió la constitucionalidad del inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y consideró que tal disposición no vulneraba el derecho a la igualdad. Es claro que para la

H. Corte Constitucional el régimen general y el especial no deben mezclarse, y aquel debe respetarse y cumplirse integralmente.

El Máximo Órgano de la presente jurisdicción – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 66001 -33-33-000-2015-00309-01 (0632-2018), mediante sentencia SUJ -024-CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021, sentó como regla de unificación en relación con el tema de descuentos sobre mesadas adicionales, la siguiente:

7 Expediente D-4859. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Actor: Jairo Antonio Salgado Gil. Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT. Bogotá D.C, 27 de abril de 2004.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12%

DEMANDANTE: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, incrementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales, incluso de las adicionales (En negrilla por la Sala).

La Sala resalta que para llegar el H. Consejo de Estado a la anterior conclusión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes argumentos fácticos, jurídicos y jurisprudenciales que desarrollaron las hipótesis más reiteradas históricamente por los docentes (pensionados) adscritos al FOMAG a fin de solicitar la devolución y suspensión de los referidos descuentos, a saber:

1.2.1. DE LA EXCEPCIÓN DEL ARTÍCULO 5º DE LA LEY 43 DE 1984

55. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales se funda en el artículo 5 de la

55. Uno de los planteamientos que sustentan la improcedencia de los descuentos a salud de las mesadas adicionales se funda en el artículo 5 de la Ley 43 de 1984. Con el fin de analizarlo, conviene señalar que el artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 proscribió los descuentos de la mesada adicional del mes de diciembre para las Organizaciones Gremiales y para las Entidades encargadas del pago de pensiones, así: «La mensualidad adicional de que trata el artículo 5.º de la Ley 4.ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones».

(…)

59. Sin embargo, ante la ob ligación legal que ordena los descuentos por aportes a salud de las mesadas adicionales, contenida en el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, se concluye que ni el artículo 5 de la Ley 43 de 1984 ni el artículo 7 de la Ley 42 de 1982 regulan la materia para lo s docentes pensionados afiliados al FOMAG.

60. Ahora, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, es la norma específica para el sector docente y aquella dispuso que sí se deben efectuar los descuentos de las mesadas adicio nales, además, es posterior a la Ley 43 de 1984, con lo cual, esta última no es la que rige para el personal afiliado al FOMAG.

61. En ese orden, la aplicación del artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 no puede sustentar el entendimiento según el cual los afiliados al

personal afiliado al FOMAG.

61. En ese orden, la aplicación del artículo 7 de la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982 no puede sustentar el entendimiento según el cual los afiliados al FOMAG están eximidos de la cotización de salud de sus mesadas pensionales adicionales.

1.2.2. ALCANCE DEL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 1073 DE 2002

62. Otra tesis sostiene que solamente proceden los descuentos frente a la mesada adicional de junio y no respecto de la correspondiente al mes de diciembre, como efecto del artículo 1 del Decreto 1073 de 2002.

(…)

68. (…) es necesario precisar que el Decreto 1073 de 2002 hace parte del marco normativo de los descuentos de las mesadas de los pensionados con destino a las asociaciones gremiales, fondos de empleados y de las cooperativas, y es a estos a los que se refiere la norma cuando señala « Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferen te a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto», con lo cual no debe extenderse a las cotizaciones de las mesadas adicionales del personal de docentes pensionados afiliados al FOMAG, pues en todo caso, dichos descuentos sí está n autorizados por la ley, particularmente, por la Ley 91 de 1989 en el artículo 8, como ya se definió.9

Nulidad y restablecimiento del derecho

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Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LINA DEL SOCORRO DE LA HOZ DE SUÁREZ ____________________________________________________________ _____________________________Sentencia de segunda Instancia

69. De esta manera, el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, tampoco sirve de fundamento para interpretar que no son procedentes los descuentos a salud del personal afiliado al FOMAG.

1.2.3. LA CONDICIÓN DE AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO DE LOS DOCENTES PENSIONADOS

70. Otro de los argumentos que se exponen para afirmar que son improcedentes los descuentos a salud de las mesadas pensionales adicionales, está basado en que los docentes pensionados ya no pueden considerarse como afiliados al FOMAG, ante la inexistencia de una relación legal y reglamentaria en virtud de la cual ejerzan la función docente.

(…)

73. (…) n o cabe duda de que quienes reciben prestaciones y servicios de dicho Fondo aún se encuentran inscritos a él y reciben dichos beneficios . Por ello, es plausible concluir que están afiliados al FOMAG aquellos docentes que gozan de las prestaciones que dicha entidad les concede por ministerio de la ley, sin que puedan excluirse de este grupo de servidores aquellos que no tienen vigente una relación legal y reglamentaria para el ejercicio de la función docente.

74. A lo anterior se agrega que incluso los docen tes que consolidaron el derecho antes