TA CUN - 11001-33-35-016-2019-00112-01-(28-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional / REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR – Se ordena a la Nación Ministerio de Defensa Nacional el reajuste el subsidio familiar reconocido al actor, en un m onto del 4% d e la asignación básica más l a prima d e antigüedad estimada en un 58,5%, con efectividad a partir del 8 de a gosto de 2011, el pago de las sumas que resulten a favor del actor por concepto de subsidio familiar de forma actualizada, previa deducción indexada de los valores paga dos por concepto del subsidio familiar reconocida conforme el Decreto 1161 de 2014 y de manera oficiosa, realice las actuaciones administrativas pertinentes para el reajuste de prestaciones sociales -entre ellas la asignación de retiro / CONSOL IDACIÓN DEL DERECHO EN VIGENCIA DEL DECRETO 1794 DE 2000 – Alcance / ACTO FICTO GENERADO – Se accederán parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la configuración del acto ficto generado por la falta de respuesta de la petición de 25 de julio de 2018 y su n ulidad por negar el rea juste del subsidi o familiar / PRESCRIPCIÓN – Como la petición fue presentada el 25 de julio de 2018, dentro del término de prescr ipción de 4 año s, el pago del s ubsidio familiar debe efect uarse desde el 8 de agosto de 2011 hasta el retiro del servicio.

Problema jurídico: ¿Determinar si el señor (…), quien presta sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta

profesional del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%?

Extracto: “(…) el demandante (i) ingresó como soldado voluntario el 20 de noviembre de 2000 y desde el 1º d e noviembre de 2003 se incorporó en su condició n de soldado profesional, (ii) constituyó unión marital de hecho el 8 de agosto de 2011 y (iii) actualmente tiene reconocido subsidio familiar de conformidad con lo previsto en el Decreto 1161 de 2014, en cuantía del 20% de la asignación básica. (…) el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 (…) declaró la nuli dad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 y e n consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 cobró nuevamente vigencia “respecto de situaciones jurídicas no con solidadas desde el mom ento de su promulg ación hasta cuando fue subrog ado por el Decreto 1 161 de 2 014” (…) el demandante constituyó la unión marital de hecho el 8 de a gosto de 2011 (…) cuando el ar tículo 11 del Decreto 1794 de 2000 se encontraba derogado por el Decreto 3770 de 2009, lo que en principio no le daría el derecho al reajuste que reclama el actor. (…) al anularse el Decreto 3770 de 2009 con efectos retroactivos, el subsidio familiar del demandante debe reconocerse conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues el Consejo de Estado en providencia de 8 de septiembre de 2017 (…) señaló que l a disposición del 2000 tuvo vig encia desde su

artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues el Consejo de Estado en providencia de 8 de septiembre de 2017 (…) señaló que l a disposición del 2000 tuvo vig encia desde su expedición –14 de septiembre de 2000– hasta la subrogación del Decreto 1161 de 24 de julio 2014. (…) para la fecha en la cual se constituyó la unión marital de hecho (…) el 8 de agosto de 2011, no existía norma que reconociera el subsidio familiar, dada la derogatoria que dispuso el Decreto 3770 d e 2009 del artículo 11 del Decreto 1794 de 20 00, de tal suerte que en esa época -año 2011no generaría ningún efecto protocolizar el estado civil del demandante ni comunicar a la entidad demandada dicha situación. (…) una vez se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, surgió para el actor, el derecho a reclamar el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que recobró vigencia desde el 14 de septiembre de 2000 hasta el 23 de julio de 2014 (…) el uniformado podía solicitar su reajuste, toda vez que, al percibirse de forma mensual se constituye en una prestación periódica que habilita al interesado a debatirla en s ede administrativa y en caso de ser neg ado tal pedimento, demandar su respuesta ante esta jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) “solo las s ituaciones no de finidas son af ectadas por la decisión anulatoria, bien porque s e encontraban en discusión o eran suscep tibles de debate e n sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante l a

“solo las s ituaciones no de finidas son af ectadas por la decisión anulatoria, bien porque s e encontraban en discusión o eran suscep tibles de debate e n sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante l a jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida”. (…) si bien el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 establece (…) su omisión, no desvirtúa el cumplimiento de la condición material señalada en vigencia delartículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –constitución de la unión marital de hecho –; una interpretación en sentido contrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial, en claro desmedro de los intereses del demandante, además de dejar de aplicar el artículo 15 de la disposición en cita (…) como la norma aplicable en el presente caso es el Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar del actor debe ser reajustado en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad que se estima hasta en un 58.5% del sueldo básico mensual. (…) se revocará la s entencia de primera instancia, y e n su lugar se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues (i) se declarará la configuración del acto ficto generado por la falta de respuesta de la petición de 25 de julio de 2018 y su n ulidad por negar el rea juste del subsidio fami liar. (…) s e ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (ii) el reajuste el subsidio familiar reconocido al acto r, en un m onto del 4 % de la asignación básica más l a prima d e antigüedad

la Nación – Ministerio de Defensa Nacional (ii) el reajuste el subsidio familiar reconocido al acto r, en un m onto del 4 % de la asignación básica más l a prima d e antigüedad (estimada en un 58,5%), con efectividad a partir del 8 de agosto de 2011, (iii) el pago de las sumas que res ulten a favor del actor por c oncepto de s ubsidio familiar d e forma actualizada, previa deducción indexada de los valores pagados por concepto del subsidio familiar reconocida conforme el Decreto 1161 de 2014 y f inalmente (iv) que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de manera oficiosa, realice las actuaciones administrativas pertinentes para el reajuste de prestaciones sociales -entre ellas la asignación de retiro-. (…) como para la fecha en la cual el demandante constituyó la unión marital de hecho –8 de agosto de 2011– existía un impedimento que no le permitía el reconocimiento de e sa prestación bajo los supuestos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es claro que una vez quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, es decir, el 26 de s eptiembre de 2017 (…) desde esa fecha le surgió el derecho a reclamar el subsidio familiar en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad. (…) como la petición fue presentada el 25 de julio de 2018 (…) dentro del término de prescripción de 4 años señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…) el cual se cuenta desde la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 –26 de septiembre de 2017–, el pago del subsidio familiar debe efectuarse desde el

se cuenta desde la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 –26 de septiembre de 2017–, el pago del subsidio familiar debe efectuarse desde el 8 de agosto de 2011 hasta el retiro del servicio. (…) no debe aplicarse el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 (…) en atención a que esa norma limita su ámbito de aplicación a las asignaciones de retiro. (…) se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acc ederán parcialmente a las pret ensiones de la demanda, en el sent ido de declarar la configuración del acto ficto generado por la f alta de respuesta de la petición de 25 de julio de 2018 y su nulidad por negar el reajuste del subsidio familiar. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a l a Nación – Ministerio de Defensa Nacional (ii) el reajuste el subsidio familiar reconocido al actor, en un monto del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad (estimada en un 58,5%), con efectividad a partir del 8 de agosto de 2011, (iii) el pago de las sumas que resulten a favor del actor por concepto de s ubsidio familiar d e forma actualiz ada, previ a deducción indexada de los valores pagados por concepto del subsidio familiar reconocida conforme el Decreto 1161 de 2014 y f inalmente (iv) que la Nac ión – Ministeri o de Defensa Nacio nal de m anera oficiosa, realice las actuac iones administrativas pertinentes para el reajust e de prestaciones sociales -entre ellas la asignación de retiro-. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, 8 de junio de 2017,

realice las actuac iones administrativas pertinentes para el reajust e de prestaciones sociales -entre ellas la asignación de retiro-. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, 8 de junio de 2017, Sec. Segunda. S ent. 1 1001032500020100006500, j un. 08/2017. M.P. César Pal omino Cortés; Sec. Segunda. Sent. 0800123330002013-00561-01 (1146-15), jul. 27/2017. M.P.

Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda. Sent. 25000-23-42-000-2013-03880-01(258616), abr. 19/2018. M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 3770 de 2009; Decreto Ley 1810 de 1994; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014 ; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 008

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 008

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: FERNEY DONCEL BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL REFERENCIA: 1100133350162019-00112-01

TEMAS: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR/ CONSOLIDACIÓN DEL

DERECHO EN VIGENCIA DEL DECRETO 1794 DE 2000

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA Y EN SU LUGAR ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admin istrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto po r la parte demandada, en contra del fallo de primera instancia profe rido el 30 de noviembre de 2020, mediante el cual el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Ferney Doncel Barrera formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“1. Que se declare la NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con el derecho de petición presentado el día 25 DE JULIO DE 2018, en virtud del cual se solicitó el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad; a que tiene derech o mi representado con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, desde la fecha que tiene derecho.

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 2-3.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350162019-00112-01

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2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste y pago del subsidio familiar desde la fecha en que adquirió el derecho esto es desde, 08 de agosto de 2011 así como la inclusión de la prima de actividad militar, con fundamento en las siguientes causales, las cuales

sustento más adelante:

2.1. Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR, reconocido al Demandante en un 25% cuando debió ser reconocido en un 62,5% con fundamento en lo nor mado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2.2. Reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTIVIDAD en la asignación mensual

cuando debió ser reconocido en un 62,5% con fundamento en lo nor mado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2.2. Reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTIVIDAD en la asignación mensual que actualmente devenga el Demandante, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

2.3. Que se ordene la modificación de la HOJA DE LIQUIDACIÓN DE SERVICIOS de mi representado, para que la misma se indique el valor que se le reconozca y pague por el concepto de subsidio familiar.

2.4. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados.

2.5. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el Demandante con base en los reajustes reclamados. (…)”

1.2. Hechos de la demanda

• El señor Ferney Doncel Barrera señaló que ingresó a prestar el servicio militar el 16 de mayo de 1999 y luego se vinculó como soldado profesio nal a partir del 1º de noviembre de 2003.

• Adujo que constituyó unión marital de hecho con la señora Leidy Hermencia Palomino Lache desde el 8 de agosto de 2011, según Escritura Pública No. 4133 de 3 de octubre de 2014.

• Indicó que a través de petición radicada el 25 de julio d e 2018, el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la prima de actividad por encontrarse en servicio activo, sin embargo, la entidad demanda da no dio respuesta a dicho escrito.

solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la prima de actividad por encontrarse en servicio activo, sin embargo, la entidad demanda da no dio respuesta a dicho escrito.

1.3. Concepto de violación

Frente a la prima de actividad, aseguró que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 omitieron el pago de esa prestación a los soldados e infant es de marina, en contravía del derecho a la igualdad, dado que se les recono ce a los demás miembros de las Fuerzas Militares, incluidos el personal no uniformado.

En cuanto al subsidio familiar, señaló que su creación tuvo lugar mediante el Decreto 1794 de 2000 –art. 11– que dispuso el pago para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, en cuantía del 4% d e la asignación básicaFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350162019-00112-01

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más la prima de antigüedad, sin embargo, al demandante no le fue reconocido dicho auxilio en atención a que se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009.

Ante esa situación, sostuvo que la entidad demandada trasgred e el derecho a la igualdad, pues a todos sus compañeros les fue pagado el subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Adicionalmente indicó que, si bien el Decreto 3770 de 2009 derogó la norma prenotada, la misma rec obró vigencia en virtud de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, porque constituía una medida regresiva y transgresor a de los derechos a la seguridad social y al trabajo.

2. CONTESTACIÓN

virtud de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, porque constituía una medida regresiva y transgresor a de los derechos a la seguridad social y al trabajo.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada señaló que atendiendo la facultad reglamentaria que le otorga la Ley 4ª de 1992 al Presidente de la República, se dispu so que tanto los soldados voluntarios como los profesionales no devengan la prima de a ctividad, pues así lo prevén los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004.

De igual forma manifestó que la calidad del demandante –soldado profesional– no puede equipararse a los suboficiales de las Fuerzas Militares, para pretender la aplicación del Decreto 1211 de 1990, ni tampoco de una vu lneración del derecho a la igualdad en la medida que no existe un patrón de comp aración entre el demandante y los demás miembros de la Fuerza Pública que tienen reconocida la prima de actividad.

Finalmente aseguró que “de manera coetánea y subsidiari a, en atención a que se considera no se debe reconocer la prima de actividad, no es viable que se ordene el reajuste del subsidio familiar”2.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 30 de noviembre de 2020, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cua ntía del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad, siempre y cuando acreditaran estar

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cua ntía del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad, siempre y cuando acreditaran estar casados o con unión marital de hecho y además, informaran al comando de la fuerza el cambio de estado civil –art. 11–.

Adujo que esa disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, quien en todo caso mantuvo su pago para aquellos soldados que venían deve ngando el subsidio familiar, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad de esa disposición con efectos “ex tunc” y en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia.

Precisó que a la fecha de declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014, el cual creó nu evamente el subsidio

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 7.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350162019-00112-01

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familiar para aquellos soldados que no lo percibieron en virtud del Decreto 1794 de 2000.

Respecto a la prima de actividad, indicó que el Decreto 1794 de 2000 estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, pero no determinó el reconocimiento de la prima de actividad, que tienen reconocida los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990.

De acuerdo con lo anterior, frente el reajuste del subsidio familiar, la juez de primera

reconocimiento de la prima de actividad, que tienen reconocida los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990.

De acuerdo con lo anterior, frente el reajuste del subsidio familiar, la juez de primera instancia consideró que el demandante no tiene derecho a la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en la medida que si bien acreditó la existencia de la unión marital de hecho desde el 8 de agosto de 2011, su situación particular se definió en vigencia del Decreto 1161 de 2014, pues la Escritura Pública fue expedida el 3 de octubre de 2014. Así mismo, tampoco reportó a la entid ad demandada el cambio de estado civil.

Por otra parte, respecto de la prima de actividad aseguró que no era procedente su reconocimiento, como quiera que el régimen prestacional previsto para los soldados profesionales –Decreto 1794 de 2000 – no dispuso el pago de esa remuneración. Sostuvo que esa situación no constituye vulneración del derecho a la igualdad frente a los demás miembros de las Fuerzas Militares, toda vez que los sold ados no se encuentran en las mismas condiciones ni desarrollan iguales funci ones que los oficiales, suboficiales y personal no uniformado.

Así las cosas, negó las pretensiones de la demanda, pero se abstuvo de condenar en costas a la parte actora3.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el sentido de señalar que en el presente asun to debe ordenarse la reliquidación del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La parte actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el sentido de señalar que en el presente asun to debe ordenarse la reliquidación del subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Para sustentar su afirmación, el demandante advirtió que constituyó unión marital de hecho el 8 de agosto de 2011 -según Escritura Pública No. 4133 de 3 de octubre de 2012– fecha en la cual existía un impedimento para que le fuera reconocido el subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en la medida que había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

Adujo que el reconocimiento del subsidio familiar se produjo en virtud del Decreto 1161 de 2014, sin embargo, esa situación no debe ser obst áculo para impedir el reajuste de esa prestación conforme el artículo 11 del Decret o 1794 de 2000, toda vez que, no se pueden desconocer la nulidad con efectos ex tu nc del Decreto 3770 de 2009.

3 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 11.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350162019-00112-01

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De igual forma sostuvo que, al desaparecer del ordenamiento jurídico el Decreto 3770 de 2009, la norma vigente para la fecha en la cual se co nstituyó la unión marital de hecho -8 de agosto de 2011era el Decreto 1794 de 2000 y en consecuencia, el subsidio familiar debe reliquidarse hasta alcanzar el 62,5% de la asignación salarial,

hecho -8 de agosto de 2011era el Decreto 1794 de 2000 y en consecuencia, el subsidio familiar debe reliquidarse hasta alcanzar el 62,5% de la asignación salarial, sin aplicación de la prescripción, como quiera que el derecho a reclamar surgió a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado4.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 17 de nov iembre de 2021 5, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 d el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e ste Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Ju zgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA

Previo a resolver el fondo del asunto, la sala considera pertine nte precisar lo

se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA

Previo a resolver el fondo del asunto, la sala considera pertine nte precisar lo siguiente:

En el presente asunto, el demandante inicialmente solicitó (i) el reconocimiento de la prima de actividad en las mismas condiciones que se les paga a los demás miembros de las Fuerzas Militares y (ii) la reliquidación o reajuste del subsidio familiar teniendo en cuenta la cuantía prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia, la parte actora interpuso recurso de apelación. Si n embargo, de los

4 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 14. 5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 24.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350162019-00112-01

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argumentos expuestos, se evidencia que solamente controvierte lo relacionado al subsidio familiar, luego entonces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, el cual prevé que “El juez de primera instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuest os por el apelante…” , el objeto de estudio en esta oportunidad, se circunscribirá solamente ese pun to y no, al reconocimiento de la prima de actividad.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Aclarado lo anterior, en el caso de autos se analizará, si el señor Ferney Doncel Barrera, quien presta sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional,

reconocimiento de la prima de actividad.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Aclarado lo anterior, en el caso de autos se analizará, si el señor Ferney Doncel Barrera, quien presta sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%.

4. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante quien constituyó uni ón marital de hecho a partir del 8 de agosto de 2011, tiene derecho a que el subsidio familiar sea reconocido conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, teniendo en cuenta el 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, como quiera que si bien esa norma fue derogada por el Decreto 3770 de 20 09, lo cierto es que al declararse la nulidad de esa última por parte del Consejo de Estado, surgió para el interesado el derecho a su reclamación, en atención a que l a primera disposición cobró vigencia desde su expedición –14 de septiembre de 20 00– hasta la subrogación del Decreto 1161 de 24 de julio 2014. De igual forma, se aclara que no existe una situación consolidada que impida la reclamación del reajuste del subsidio familiar, habida cuenta que se trata de una prestación per iódica que mientras se encuentre en servicio activo, puede ser debatida en cualquier momento.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

5.1. Del subsidio familiar para los soldados profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

5.1. Del subsidio familiar para los soldados profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero de 19456, estableció en su artículo 73 una prestación denominada “prima mensual de alojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieran económicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9 de diciembre de 19537 y 501 de 1º de marzo de 19558 dicha prestación fue reconocida también a los miembros retirados – oficiales y suboficiales – y a partir del Decreto 325 de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

6 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prest aciones sociales a los individuos de tropa” . Publicada en el Diario Oficial No. 25.772, de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos cuarenta y cinco (1945). 7 “Por el cual se organiza la carrera de los oficiales de las Fuerzas Militares” 8 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la A rmada

Nacional”FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350162019-00112-01

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La Ley 21 de 1982 9, en el artículo 1º definió dicha prestación, en los siguientes términos:

REF. 1100133350162019-00112-01

7

La Ley 21 de 1982 9, en el artículo 1º definió dicha prestación, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el Decreto No. 1794 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesion ales de las Fuerzas Militares”, en el artículo 11 estimó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio famil iar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Coma ndo de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Lo anterior significa, que en tratándose de esos uniformados, el subsidio familiar se

deberá reportar el cambio de esta