TA CUN - 11001-33-35-016-2019-00148-01-(19-05-2022)

Digital

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-016-2019-00148-01

DEMANDANTE : JOSÉ AUGUSTO ROMERO ROMERO

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

(FOMAG) / ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ D.C. –

SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL / FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (Fiduprevisora S.A.) Asunto : Reliquidación pensión / Descuentos en salud

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal1, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor JOSÉ AUGUSTO ROMERO ROMERO, en contra de la sentencia calendada ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales y agencias en derecho.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

a.- Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 1342 del 19 de febrero de 2019 proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – FOMAG y; la existencia y la nulidad del acto administrativo ficto o presunto de carácter negativo fruto del silencio administrativo dado por la Fiduprevisora S.A. en relación a la petición radicada el 14 de agosto de 2018 bajo el N° 20180322322702.

b.- Que, como consecuencia de la s anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, se condene al extremo pasivo a:

i.- Revisar y ajustar la pensión de jubilación reconocida, incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus

1 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 2 de 24 pensional (en particular la prima de navidad y la prima especial) , en el per íodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre de 2003 , en

Segunda instancia

Página 2 de 24 pensional (en particular la prima de navidad y la prima especial) , en el per íodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre de 2003 , en ese sentido, se paguen las diferencias desde que se retiró del servicio hasta la fecha de inclusión en nómina.

ii.- Reintegrar los valores descontados en exceso para salud en las mesadas adicionales de cada año desde la causación de la prestación y hasta la sentencia.

iii.- Ordenar suspender los descuentos por seguridad social en salud sobre la mesada pensional adicional de diciembre de cada año que se cause a partir de la sentencia.

cQue se condene a reconocer y pagar los reajustes desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado, junto con la indexación sobre las sumas resultantes; igualmente , se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de ley y condenar en costas procesales.

1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

a.- Que el señor JOSÉ AUGUSTO ROMERO ROMERO se vinculó como docente al servicio del Estado desde el 1º de marzo de 1966; adquirió el estatus pensional el 15 de octubre de 1997 y; se aceptó la renuncia mediante Resolución N° 3700 del 9 de diciembre de 2003.

b.- Que mediante Resolución N° 2052 del 13 de agosto de 1998, proferida por el FOMAG – Regional Bogotá D.C., se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación ;

diciembre de 2003.

b.- Que mediante Resolución N° 2052 del 13 de agosto de 1998, proferida por el FOMAG – Regional Bogotá D.C., se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación ; desde la cual se vienen efectuando descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

c.- Que mediante Resolución N ° 4272 del 15 de octubre de 2004 , proferida por el FOMAG – Regional Bogotá D.C., se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación, efectiva a partir del 19 de enero de 2001, estimando que no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales certificados.

d.- Que elevó derecho de petición el 12 de septiembre de 2018 bajo el N° E -2018139790 / 2018-PENS-635522, solicitando la revisión y el ajuste de la prestación y el reintegro de descuentos por concepto de salud; mediante Resolución N° 1342 del 19 de febrero de 2019 se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo los factores salariales correspondiente a sueldo, prima de alimentación y prima de vacaciones, excluyendo, a su parecer, la prima de navidad y prima especial, negando a11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 3 de 24 su vez la petición de reintegro y suspensión de los dineros descontados por salud en las mesadas adicionales.

e.- Que elevó derecho de petición el 14 de agosto de 2018 bajo el N° 20180322322702, ante la Fiduprevisora S.A., requiriendo el reintegro y suspensión de los dineros

mesadas adicionales.

e.- Que elevó derecho de petición el 14 de agosto de 2018 bajo el N° 20180322322702, ante la Fiduprevisora S.A., requiriendo el reintegro y suspensión de los dineros descontados por salud en las mesadas adicionales; al momento de presentar la demanda, la entidad en cuestión no se pronunció sobre la solicitud.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. Parte demandante

Indicó que, la parte actora está amparada por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por la Ley 91 de 1989, por lo tanto, tiene derecho a que se liquide su pensión de jubilación en un porcentaje igual al 75% del salario mensual devengado durante el año anterior al retiro del servicio , como se establece en las Leyes 62 de 1985 y 33 de 1985 ; normatividad entendida bajo la aplic ación del artículo 2 º de la Ley 4 ª de 1992 y de la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, Rad. No. 25000 -23-25-000-200607509-01(0112-09).

Expresó que, respecto a la suspensión y reintegro de los descuentos efectuados sobre las mesadas pensionales adicionales, la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen de cotización de los docentes oficiales sería el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, las cuales prohíben los descuentos; en igual forma, se debe tener en cuenta el Decreto 1073 de 2002 y la sentencia C-461 de 1995, en la cual la Corte Constitucional

de 2003, las cuales prohíben los descuentos; en igual forma, se debe tener en cuenta el Decreto 1073 de 2002 y la sentencia C-461 de 1995, en la cual la Corte Constitucional abordó el tema sobre la existencia de regímenes especiales y, entre otros, el principio a la igualdad, en aplicación a personas que se encuentran en las similares condiciones fácticas.

1.3.2. Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG

Indicó que, el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de la misma anualidad), en ese sentido, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1º; se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante al último año de servicio. Que s olo deben tener se en cuenta para liquidar la mesada pensional los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional , a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. Asimismo, tener en cuenta la11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 4 de 24 buena fe que ha tenido la administración, pues de manera voluntaria reliquidó la pensión de vejez buscando proteger los derechos laborales del pensionado.

Finalmente, expresó en relación con la prima de navidad , reclamada como factor

Página 4 de 24 buena fe que ha tenido la administración, pues de manera voluntaria reliquidó la pensión de vejez buscando proteger los derechos laborales del pensionado.

Finalmente, expresó en relación con la prima de navidad , reclamada como factor salarial, además de no estar prevista en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, por lo tanto, debe decirse que no constit uye salario, sino que corresponde al ámbito de las prestaciones sociales.

Puso de presente que, con fundamento a lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FOMAG, situación que conllevó que a los mismos se les aumentará el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional ; de un descuento del 5% señalado previamente en la Ley 91 de 1989, se pasaría a reducir un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, la norma en cuestión no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen.

1.3.3. Fiduprevisora S.A.

En el escrito por el cual contestó la demanda, expuso argumentos de defensa en igual manera a los dados por FOMAG.

1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia calendada ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, se negaron las pretensiones de la demanda y se

proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas procesales y agencias en derecho, consideró de manera conclusiva:

“(…) … En este orden de ideas se negarán todas las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta la variación de la línea jurisprudencial que venía sosteniendo la Sección Segunda del

H. Consejo de Estado, modificación en el entendimiento que la pensión ordinaria de los docentes vincul ados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les debe aplicar el régimen de la Ley 33 de 1985 y respecto del I.B.L., se tomarán en consideración sólo aquellos factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, junto con los factores ya reconocidos al actor, en aplicación del principio de favorabilidad. También, considerando que, por las razones expuestas, con base en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, para el Despacho no resulta procedente ordenar la suspensión y reembolso de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales.

(…),”

1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante, señor JOSÉ AUGUSTO ROMERO ROMERO, interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito radicado el 21 de junio de 2021 -mediante correo11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 5 de 24 electrónico-, solicitando se revoque parcialmente la sentencia proferida en primera

Segunda instancia

Página 5 de 24 electrónico-, solicitando se revoque parcialmente la sentencia proferida en primera instancia, accediéndose a las pretensiones en su lugar, argumentó:

“(…) La tesis adoptada en esta sentencia parte de la base que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, pues su exclusión va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios se sostiene tamb ién en la expresión “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad.

Teniendo en cuenta lo anterior si el querer del legislador es darle cabal aplicación a lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, al liquidar las pensiones tomando como base los factores sob re los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social, no puede concluirse automáticamente, que los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, y de

siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, y de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho. (…) En el caso que nos ocupa, el descuento para la cotización sobre el salario (todos los factores devengados habitualmente o periódicamente) de mi poderdante se omitió por el empleador, lo que no puede afectar el derecho para que se le reconozcan todos los factores salariales que devengo habitualmente como trabajad or, en la liquidación de la pensión jubilación que le fue reconocida por la entidad demandada de conformidad a la Ley 33 de 1985. (…) Una interpretación a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual la citada norma no enlista en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que simplemente los enuncia y por tanto, nada impide la inclusión de otras partidas que percibió el trabajador (docente) en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su status pensional, independientemente que sobre estos se hayan o no efectuado los aportes correspondientes, pues tales deducciones se podrán hacer cuando se realice la reliquidación pensional. (…) Concluyéndose entonces, que desde el 2003 el régimen de cotización en salud a cargo del sector docente pensionado, es el mismo que se aplica para los destinatarios de la ley 100 de

realice la reliquidación pensional. (…) Concluyéndose entonces, que desde el 2003 el régimen de cotización en salud a cargo del sector docente pensionado, es el mismo que se aplica para los destinatarios de la ley 100 de 1993, regidos por el régimen contributivo y así mismo por mandato expreso de la Ley 812 de 2003, sobre el particular no es dable otorgar un tratamiento diferente a los docentes oficiales pensionados pues este sector docente tiene derecho a la prestación de un servicio de salud especial según lo previsto en la Ley 91 de 1989, pero también lo es que el legislador con relación a los aportes pertinentes no previo normativa distinta a lo común. (…) Así las cosas, las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud con la ley 812 de 2003, s e remitieron tácitamente a las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, estas y sus reglamentos no contemplan dichos descuentos, argumento que fue de igual forma ratificado por el Decreto 1833 de 2016 en el Artículo 2.2.8.5.1.que indica: (…)” (Énfasis del texto)

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda dieciocho (18) de enero de dos mil veintidós (2022), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, es to es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 6 de 24 De esta forma, la parte demandante y el extremo pasivo guardaron silencio.

La Ag encia del Ministerio Público en concepto radicado el 8 de febrero de 2022mediante correo electrónico-, solicitó se confirme el fallo proferido en primera instancia, donde concluyó:

“(…) De conformidad con las normas citadas, con la jurisprudencia invoca da, con las pruebas aportadas y con los razonamientos expuestos en este concepto, se encuentra que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante en la forma solicitada, esto es, en un monto equivalente al 75% de todos los fac tores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado, en particular las primas especial y de navidad, y por el contrario dicha liquidación debe hacerse con base en los factores salariales señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y que hayan servido de base para calcular los aportes, tal como se expuso en la citada sentencia de unificación del Co nsejo de Estado , SUJ-014 -CE-S2 –2019, del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), razón por la cual no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de la que se encuentra investido el acto administrativo demandado, en lo que a este tema se refiere.

En cuanto a los descuentos del 12% para salud sobre las mesadas adicionales, de

legalidad de la que se encuentra investido el acto administrativo demandado, en lo que a este tema se refiere.

En cuanto a los descuentos del 12% para salud sobre las mesadas adicionales, de conformidad con la sentencia de unificación SUJ -024-CE-S2-2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, del pasado 3 de junio de 2021 , Radicación: 66001-3333-000-2015-00309-01(0632-2018), los mismos son procedentes, según las consideraciones y decisión contenidas en esta providencia. (…)” (Énfasis del texto)

2. CONSIDERACIONES

2.1. Los problemas jurídicos

Los problemas jurídicos por resolver se contrae n a determinar: a.- Si es dable revocar la sentencia de primera instancia por la cual se negaron las pretensiones, y en su lugar, ha de reconocerse al señor JOSÉ AUGUSTO ROMERO ROMERO la reliquidación de la pensión, en los términos solicitados en la demanda y; b.- Si a los docentes oficiales pensionados, en los lineamientos previamente establecidos, se les debe realizar los descuentos a las mesadas adicionales, con destino al régimen contributivo de salud, en el porcentaje objeto de litis. En caso negativo, es de analizar si es procedente ordenar la suspensión y el reintegro de los descuentos realizados a las mesadas adicionales.

2.2. Los hechos probados

a.- De la cédula de ciudadanía del señor Romero Romero, se evidencia que nació el 15 de octubre de 1942.

b.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, mediante

a.- De la cédula de ciudadanía del señor Romero Romero, se evidencia que nació el 15 de octubre de 1942.

b.- La Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, mediante Resolución N° 1342 del 19 de febrero de 2019 , ajusta la reliquidación de una pensión vitalicia de jubilación a la demandante -fruto de la solicitud radicada el 12 de septiembre de 2018 bajo el No. 2018-PENS-635522-, donde se consideró:11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 7 de 24 “(…) Que mediante Resolución No. 002052 del 13/08/1998, se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación… a partir del 16/10/1997, por sus servicios prestados como docente de vinculación NACIONAL.

Que mediante Resolución No. 04272 del 15/10/2004, se reliquidó la pensión vitalicia de jubilación… a partir del 19/01/2001, reconocida mediante Resolución…

Que el citado docente se retiró del servicio a partir del 19/01/2001, según Resolución No. 4219 del 15/11/2000, confirma mediante Resolución No. 201 del 18/01/2001.

Que revisada la Resolución No. 04272 del 15/10/2004, es preciso señalar que dicha liquidación se efectuó con los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones.

Que según Certificado de Fa ctores Salariales del 18/12/2018, expedido por el Grupo de

liquidación se efectuó con los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de alimentación y prima de vacaciones.

Que según Certificado de Fa ctores Salariales del 18/12/2018, expedido por el Grupo de Certificaciones Laborales de la Secretaría de Educación Distrital, los factores salariales que sirven de base para el promedio del ajuste a la reliquidación de la pensión de jubilación son:

Asignación Básica $1’449.318 Prima de Alimentación $324 Prima de Vacaciones $60.270

TOTAL $1’509.911

75% $1’132.434

Que de conformidad con lo expuesto es procedente el ajuste a la reliquidación de pensión de jubilación reconocida... (…) Que con base en los considerandos anteriormente es procedente negar la solicitud de reintegro de descuentos en salud… (…) Que son disposiciones aplicables entre otras las leyes 33 de 1985, 6 de 1945, 91 de 1989 y 962 de 2005, los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 2831 de 2005 y la Resolución 513 de 2016. (…)” (Énfasis del texto)

c.- Obran Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Salarios, donde se evidencian los factores salariales devengados en el período comprendido entre el 1º de enero de 2000 al 30 de diciembre de 2001 y del 1º de enero de 2002 al 30 de diciembre de 2003 , corresponden en igual manera , de forma proporcional temporal, a: Sueldo, prima de alimentación , prima de habitación , prima de vacaciones y prima de navidad .

de 2003 , corresponden en igual manera , de forma proporcional temporal, a: Sueldo, prima de alimentación , prima de habitación , prima de vacaciones y prima de navidad . En igual forma, se evidencia que el actor fue nombrado en propiedad por Decreto 128 del 1º de marzo de 1966, estuvo suspendido del cargo por un año mediante Decreto 340 del 19 de abril de 1976, retirándose definitivamente en el período indicado en los actos administrativos de reconocimiento, reliquidación y reajuste de la prestación.

2.3. De la UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sobre la liquidación pensional de los servidores públicos / Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en su jurisprudencia reciente ya ha precisado sobre el cambio en el precedente horizontal -sostenido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, y demás concordantesen relación a la aplicación del régimen de transición en la liquidación de11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 8 de 24 la pensión de los servidores públicos (en el caso puntual, sobre los docentes), para así adoptar una interpretación integral de los diferentes fallos de la Corte Constitucional y de la reciente postura del M áximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo – Sala Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales.

Ahora bien, la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de

Plena, donde se acogió la línea jurisprudencial de la jurisdicción constitucional, sentando, aclarando y ampliando aspectos puntuales.

Ahora bien, la Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, aunado a la reciente postura dada sobre el tema, profirió Sentencia de Unificación N° SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 6800123-33-000-2015-00569-01 (0935 -17), en la cual amplía, y/o complementa, lo ya establecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas po sturas, salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.

Del mismo modo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Consejero Dr. César Palomino Cortés, en sentencia de unificación de jurisprudencia de calenda veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), expediente N° 52001 -23-33-000-2012-00143-01, resolvió variar la postura que había sostenida esa Corporación, en especial la Sección Segunda, interpretando la finalidad del legislador en la Ley 100 de 1993, expresando: “ 89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante

cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un cor to periodo de tiempo”.

De esta forma, el Consejo de Estado estableció que existen dos grupos de personas, dadas las circunstancias pensionales, consistentes en:

“(…)

49. El primer grupo de personas fue aquel que tenía unos derechos, garantías o beneficios adquiridos y establecidos conforme a las disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invali dez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general (artículo 11).

50. El segundo grupo de personas, al que quiso proteger el legislador, fue a aquel que estaba próximo a adquirir el derecho a la pensión conforme a las disposiciones legales anteriores.

Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

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Para este grupo, la Ley 100 de 1993 otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del11001-33-35-016-2019-00148-01 Segunda instancia

Página 9 de 24 régimen pensional que lo cobijaba, concediéndole a dicho régimen unos efectos con el fin que a medida que estas personas cumplieran los requisitos para acceder a una pensión adquirieran el derecho en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

51. Ciertamente, la Ley 100 de 1993, en su artículo 36, estableció el régimen de transición como mecanismo de protección frente al impacto del tránsito legislativo en materia pensional para quienes no hubieren consolidado el derecho a la pensión durante la vigencia normativa anterior, pero estaban próximos a cumplir los requisitos para ello, caso en el cual se les mantendrían algunos presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares, más favorables y dife rentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. (…)” (Énfasis del texto)

De los hechos probados anteriormente, se evidencia que la parte demandante se halla inmersa en el segundo grupo de personas descritas en cita previa; de esta forma, el Consejo de Estado en su jurisprudencia unificación, para este grupo determinado, fijó una regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en la siguiente forma: “92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artí culo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del

“92… El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artí culo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.” (Negrillas del texto). Que, relacionado con la jurisprudencia constitucional, se entiende que se aplica no sólo a la Ley 33 de 1985, sino a los regímenes especiales que esta remite.

En igual forma, estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, no así de lo segundo, situación que es del caso en concreto, y el cual se procederá a analizar:

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19892. Por