TA CUN - 11001-33-35-016-2019-00280-01-(10-06-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 92

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: CARLOS ANDRÉS GONZÁLEZ GIRALDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL REFERENCIA: 1100133350162019-00280-01

TEMAS: REAJUSTE SUELDO BÁSICO Y SUBSIDIO FAMILIAR/

SOLDADO PROFESIONAL

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE PARCIALMENTE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del fallo de primera instancia proferido el 30 de septiembre de 2021 , mediante el cual el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Carlos Andrés González Giraldo formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Carlos Andrés González Giraldo formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los siguientes actos administrativos:

1.1. Oficio No. 20193110234031 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10, librado el 11 de febrero de 2019, por el Oficial Sección Ejecución Presupuestar (sic) DIPER del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar pues este fue reconocido en el 25% del sueldo básico cuando se debió haber reconocido en un 62.5%.

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 2-3.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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1.2. Oficio No. 201931 70050271 MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10, librado el 15 de enero de 2019, suscrito por el Director de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del 20% en los salarios y prestaciones sociales que devengó el demandante en aplicación de

DIPER-1.10, librado el 15 de enero de 2019, suscrito por el Director de Personal del Ejército Nacional, en virtud del cual se negó el reajuste del 20% en los salarios y prestaciones sociales que devengó el demandante en aplicación de lo normado en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y pr estaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes causales,

las cuales sustento más adelante:

2.1. Reconocimiento y pago del SUBSIDIO FAMILIAR desde la fecha en que el demandante adquirió el derecho, es decir, desde el 03 de octubre de 2009, con fundamento en lo normado en el Artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, hasta la fecha en que le fue reconocido en un 25%.

2.2. Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR RECONOCIDO al demandante en un 25%, cuando debió ser reconocido en un 62.5% con fundamento en lo normado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

2.3. Reajuste del 20% en el salario mensual que le fue deducido a mi representado desde el mes de noviembre de 2003 hasta el mes de junio de 2017.

2.4. Reajuste de las prestaciones sociales (primas, subsidios, cesantías, bonificaciones, indemnizaciones, etc.), que se hayan causado desde el mes de noviembre de 2003 y hasta su retiro de la Institución con fundamento en el

2.4. Reajuste de las prestaciones sociales (primas, subsidios, cesantías, bonificaciones, indemnizaciones, etc.), que se hayan causado desde el mes de noviembre de 2003 y hasta su retiro de la Institución con fundamento en el ajuste del 20% del salario básico devengado en actividad.

2.5. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados. (…)”

1.2. Hechos de la demanda

• El señor Carlos Andrés González Giraldo señaló que ingresó a prestar el servicio militar el 17 de junio de 1997, luego se vinculó como soldado voluntario el 15 de junio de 1999 y finalmente en condición de soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003.

• Adujo que el 3 de octubre de 2009 contrajo matrimonio con la señora Sandra Patricia Villarraga Jiménez , según consta en el Registro Civil con serial No.

04715422.

• Indicó que con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, la entidad demandada le reconoció al demandante el subsidio familiar en cuantía del 25% del sueldo básico.

• Afirmó que a través de escrito radicado el 28 de noviembre de 2018 , el actor solicitó el reajuste del sueldo básico un 20% más y además, el reconocimiento del subsidio familiar conforme lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la entidad demandada mediante los actos acusados, negó tales peticiones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

del subsidio familiar conforme lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la entidad demandada mediante los actos acusados, negó tales peticiones.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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1.3. Concepto de violación

Señaló que el subsidio familiar fue creado mediante el Decreto 1794 de 2000 –art. 11– que dispuso el pago para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, sin embargo, al demandante le fue reconocido en un 2 5% del salario mensual, es decir, conforme el Decreto 1161 de 2014.

Ante esa situación, sostuv o que la entidad demandada trasgrede el derecho a la igualdad, pues a todos sus compañeros les fue pagado el subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Adicionalmente indicó que, si bien el Decreto 3770 de 2009 derogó la norma pren otada, la misma recobró vigencia en virtud de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, porque constituía una medida regresiva y transgresora de los derechos a la seguridad social y al trabajo.

Frente al reajuste del salario, manifestó que el Decreto 1794 de 200 previó como asignación básica de los soldados profesionales, un salario mínimo aumentado en un 40%, pero con el fin de respetar los derechos adquiridos de quienes se vincularon como soldados vinculados ante s del 31 de diciembre de 2000, se les otorgó el

asignación básica de los soldados profesionales, un salario mínimo aumentado en un 40%, pero con el fin de respetar los derechos adquiridos de quienes se vincularon como soldados vinculados ante s del 31 de diciembre de 2000, se les otorgó el derecho a seguir percibiendo dicha remuneración en un salario mínimo aumentado en un 60%.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada , solamente expuso argumentos de defensa frente al reconocimiento del subsidio familiar, pues señaló que inicialmente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 creó esa prestación para los soldados profesionales, pero en virtud del Decreto 3770 de 2009 se derogó ese auxilio y posteriormente, a través del Decreto 1161 de 24 de julio de 2014 se restituyó nuevamente. De igual forma adujo que en sentencia de 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Teniendo en cuenta lo anterior, la entidad demandada solicitó negar las pretensiones de l a demanda en la medida que el actor solicita el reconocimiento del subsidio familiar con la aplicación e una que para el momento en que contrajo matrimonio se encontraba derogada2.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida e l 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá expuso que el Decreto 1794 de 2000 creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad, siempre y cuando acreditaran estar casados o con unión marital de hecho –art. 11–.

creó el subsidio familiar para los soldados profesionales en cuantía del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad, siempre y cuando acreditaran estar casados o con unión marital de hecho –art. 11–.

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 8.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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Precisó que el citado decreto fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad de esa norma con efectos “ex tunc” y en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia.

De igual forma señaló, que el Decreto 1161 de 2014, dispuso el pago del subsidio familiar para quienes no lo percibieron conforme al Decreto 1794 de 2000, en cuantía hasta del 26% de la asignación básica.

Por otra parte, manifestó que inicialmente los soldados voluntarios devengaron una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo aumentado en un 60%, pero al crearse el régimen de carrera de los soldados profesionales, el Decreto 1794 de 2000 estableció en el artículo 1º que este personal tenía derecho a una asignación básica equivalente a un salario mínimo aumentado en un 40%. Sin embargo, previó una transición para aquellos uniformados que a 31 de diciembre de 2000 se encontraba en servicio activo, consistente en mantener les el sueldo básico en u n salario mínimo incrementado en 60%, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

encontraba en servicio activo, consistente en mantener les el sueldo básico en u n salario mínimo incrementado en 60%, tal como lo expuso el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016.

Teniendo en cuenta lo anterior, en relación con el subsidio familiar la juez de primera instancia consideró que el Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia en virtud de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y que el actor contrajo matrimonio el 9 de octubre de 2009, lo cierto es que no se demostró que el interesado dio a conocer el cambio de estado civil al Ejército Nacional en esa é poca, pues solo obra petición de 21 de noviembre de 2018, fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 1161 de 2014.

Luego entonces, como no se pudo establecer que el demandante reclamó el subsidio familiar con anterioridad al Decreto 1161 de 2014 ni tampoco que reportó el cambio de estado civil en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el a quo concluyó que la entidad demandada pagó esa prestación en debida forma, esto es, en un 25% de la asignación básica.

Por otra parte, respecto al reajuste del sueldo básico en un 20%, sostuvo que al encontrarse demostrado que el demandante prestó sus servicios inicialmente como solado voluntario y a partir del 1º de noviembre de 2003 fue incorporado como soldado profesional, le resulta aplicable la excepción prevista en el párrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 consistente en seguir devengando una asignación básica un m onto equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y no en un 40% como lo efectuó la entidad demandada.

del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 consistente en seguir devengando una asignación básica un m onto equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y no en un 40% como lo efectuó la entidad demandada.

Así las cosas, resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a que negó el reconocimiento del subsidio familiar conforme el Decreto 1794 de 2000, pero accedió al reajuste del sueldo básico en un 20% más, con incidencia en las prestaciones sociales.

En ese orden, dispuso el pago de las diferencias causadas desde el 21 de noviembre de 2014 hasta el 30 de abril de 20 18 -fecha de retiro-. También declaróNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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probada la excepción de prescripción frente a las sumas causadas con anterioridad al 21 de noviembre de 2014. Finalmente se abstuvo de condenar en costas3.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La parte actora interpuso recurso de apelación frente a la negativa del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, toda vez que aseguró que no se puede condicionar ese derecho al reporte del cambio de estado civil a la entidad demandada, habida cuenta que para la fecha en la cual contrajo matrimonio no era procedente el pago de ese auxilio conforme a la norma en mención, dado que había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

Adujo que ese impedimento se mantuvo hasta la se ntencia de 8 de septiembre de

matrimonio no era procedente el pago de ese auxilio conforme a la norma en mención, dado que había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009.

Adujo que ese impedimento se mantuvo hasta la se ntencia de 8 de septiembre de 2007 proferida por el Consejo de Estado, en donde declaró la nulidad con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2009 y en consecuencia, recobró vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y con ello, nació para el demandante, el derecho a reclamar el subsidio familiar conforme a esa disposición. Para reforzar su argumento, citó fallos proferidos por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En esas condiciones, solicitó modificar la sentencia de primera instancia en el sentido de ordenar también, el reajuste del subsidio familiar en cuantía del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el momento en que adquirió el derecho, sin lugar a declarar la prescripción4.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 27 de abril de 20225, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerá rquico del Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , por lo que procede a resol ver de fondo.

3 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 16.

4 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 19. 5 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 0.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA

Previo a resolver el fondo del asunto, resulta pertinente precisar el objeto de estudio que convoca a esta sala; veamos:

En el presente asunto el demandante solicitó (i) el reajuste de la asignación básica en un salario mínimo aumentado en un 60% y además (ii) la reliquidación o reajuste del subsidio familiar conforme la cuantía prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues ordenó el reajuste de la asignación básica en un salario mínimo aumentado en un 60% y el pago de las

El Juzgado Dieciséis Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues ordenó el reajuste de la asignación básica en un salario mínimo aumentado en un 60% y el pago de las diferencias hasta el retiro del servicio del act or, pero negó lo relativo al pago del subsidio familiar en un porcentaje del 62,5% -art. 11, D. 1794/00-.

La decisión de primera instancia fue apelada por la parte actora en el cual expone su inconformidad respecto a la negativa de reconocer el subsidio f amiliar, l uego entonces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual “el juez de primera instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…” el objeto de estudio en e sta oportunidad, se circunscribirá solamente a este punto y no al reajuste del sueldo básico en un 20% más.

3. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se procede a determinar si el señor Carlos Andrés González Giraldo, quien prestó sus servicios como Soldado Profesional del Ejército Nacional, tiene derecho que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5% del sueldo mensual.

4. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante, quien contrajo matrimonio el 3 de octubre de 2009, tiene derecho a que el subsidio familiar sea reconocido conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, teniendo en cuenta el 4% de la asignación

La sala considera que el demandante, quien contrajo matrimonio el 3 de octubre de 2009, tiene derecho a que el subsidio familiar sea reconocido conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, teniendo en cuenta el 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, como quiera que si bien esa norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, lo cierto es que al declararse la nulidad de esa última por parte del Consejo de Estado, surgió para el interesado el derecho a su reclamación, en ate nción a que la primera disposición cobró vigencia desde su expedición –14 de septiembre de 2000– hasta la subrogación del Decreto 1161 de 24 de julio 2014. Se aclara que al margen de que el actor hubiera omitido informar sobre el cambio de estado civil, la entidad demandada no puede negar el derechoNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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bajo ese argumento, pues ello desconocería tanto garantías laborales relacionadas con los derechos adquiridos como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

5.1. Del subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero de 19456, estableció en su artículo 73 una prestación denominada “prima mensual de alojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieran

alojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieran económicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9 de diciembre de 19537 y 501 de 1º de marzo de 19558 dicha prestación fue reconocida también a los miembros retirados – oficiales y suboficiales – y a partir del Decreto 325 de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

La Ley 21 de 1982 9, en el ar tículo 1º definió dicha prestación, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los soldados e infantes de marina profesionales, el Decreto 1794 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” , en el artículo 11 estimó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho

artículo 11 estimó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Lo anterior significa, que en tratándose de esos uniformados, el subsidio familiar se reconoce siempre y cuando se encuentren casado o con unión marital de hecho

6 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prestaciones sociales a los individuos de tropa”. Publicada en el Diario Oficial No. 25.772, de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos cuarenta y cinco (1945). 7 “Por el cual se organiza la carrera de los oficiales de las Fuerzas Militares” 8 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la Armada Nacional” 9 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones"NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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vigente, en un porcentaje del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%, pues respecto este último emolumento, el

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vigente, en un porcentaje del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%, pues respecto este último emolumento, el artículo 2º en su tenor literal dispone:

“ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).”

De lo hasta aquí expuesto, considera la sala que el subsidio familiar es una prestación que está destinada a brindar apoyo a l as cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, que para el caso de los soldados o infantes profesionales en servicio activo, está determinado hasta en un 62,5%, tal y como se advierte de las normas citadas en precedencia.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 10, indicando en el parágrafo primero que “los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 201411 – publicado

el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio”.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1161 de 24 de junio de 201411 – publicado en el Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014 – mediante el cual reconoció el subsidio familiar a los soldados e infantes de marina en servicio activo “ que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009”, determinando su monto hasta en un 26% así (art. 1º):

“a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo;

b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho po r los hijos conforme al literal c) del presente artículo;

c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional

primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.”

Adicionalmente, en el artículo 5º determinó que los soldados o infantes de marina que se retiraran a partir del 1º julio de 2014 tenían derecho a que en su asignación

10 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones” 11 “Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones”NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 1100133350162019-00280-01

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de retiro se incluyera el subsidio familiar como partida computable, en un porcentaje del 70% del total de lo devengando en actividad, veamos:

“Artículo 5. A partir de julio de 2014 , se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” (Resaltado fuera de texto)

pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” (Resaltado fuera de texto)

De igual forma, a través del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en mater ia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares” 12, se incluyó como partida computable el subsidio familiar percibido por los soldados profesionales que tuviera n reconocida dicha prestación en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 13, determinando su monto en un 30% del total que venía devengando en actividad, tal como se observa en el artículo 1º que estableció:

“Artículo 1. A partir de julio de 2014 , para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor ; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, li quidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera de texto)

retiro o pensión de invalidez, li quidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera de texto)

5.2. De la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 y los efectos retrospectivos

En el marco de la acción de nulidad contenida en el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 201714, declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, al considerar que suprimir un derecho objetivo a los soldados profesionales, esto es, el subsidio familiar que tenían reconocido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, afectaba el derecho al trabajo y a la seguridad social de esos uniformados, al tiempo que desatendía los principio de progresividad, la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad15.

12 Publicado Diario Oficial No. 49.193 de 25 de junio de 2014 13 “Artículo 1. Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el ar