TA CUN - 11001-33-35-016-2019-00479-01-(18-10-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A. / DESCUENTOS EFECTUADOS POR CONCEPTO DE COTIZACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD EN LA MESADA ADICIONAL DE DICIEMBRE – Habida consideración que transcurrieron 3 meses contados a part ir de la presentación de las peticiones, sin que se hubiese notificado la decisión que las resolviera, declara la existencia de los actos presuntos en relación con las solicitudes elevadas el 19 de julio de 2019 ante el MEN y, el 25 de julio de 2019 ante la Fiduprevisora / NO HAY RAZÓN PARA QUE EL FNPSM SE ABSTENGA DE EFECTUAR LOS DESCUENTOS – L os descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales de la demandante se encuentran ajustados a derecho, dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas sobre las mesadas ordinarias, están destinadas a l a sostenibilidad de los recursos del FNPSM, se efectúan en virtud de un mandato legal, y en observancia del principio de solidaridad que también rige este sistema, no hay razón para que el FNPSM se abstenga de efectuar los descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Problema jurídico: Determinar si, ¿la señora (…) tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de los servicios de salud en la mesada adicional de diciembre, y a que a futuro no se realice, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de los servicios de salud en la mesada adicional de diciembre, y a que a futuro no se realice, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

Tesis: “(…) En el presente asunto, se encuentra demostrado que la demandante estaba vinculada al servicio del magisterio antes del 27 de junio de 200 3 (…) y adquirió el estatus de pensionada el 1.° de noviembre de 2016, por lo que de conformidad con lo previsto en la Ley 91 de 1989 le es aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 (…) Así mismo, se observa que le fue reconocida la pensión mensual de jubilación a través de la Resoluci ón No. 6679 de 8 de septiembre de 2017, a partir del 2 de noviembre de 2016, y se ordenó en la misma los descuentos para salud, pensión que ha venido siendo pagada por el FNPSM. (…) Ahora bien, según la actora, se le deben suspender definitivamente los descuentos del 12% realizados para el sistema de salud sobre las mesadas adicionales al no encontrarse ajustados a derecho, por consiguiente, se le deben reintegrar los valores que le fueron descontados con los correspondientes ajustes de ley, desde la fecha de la adquisición del derecho pensional. (…) No obstante, la normativa señala da previamen te le impone a la demandante la obligación de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también sobre las adicionales, tal como

pensional. (…) No obstante, la normativa señala da previamen te le impone a la demandante la obligación de contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también sobre las adicionales, tal como lo dispuso el artículo segundo de la Resoluci ón No. 6679 de 8 de septiembre d e 2017; todo lo anterior, de conformidad con las Leyes 238 de 1994, 91 de 1989, 812 de 2003, y los Decretos 1112 de 2007 y 12 50 de 2008. (…) Así mismo, la sala considera que en el marco d el artículo 48 de la Carta Política, adicionado por el artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, la seguridad social constituye u n derecho fundamental y un servicio cuya prestación está condicionada, entre otros, a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cometido este último que solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pensional lo disfruten, sino que los actuales y futuros cotizantes, incluso no contribuyentes, puedan aspirar a obtener idéntico derecho (…) Igualmente, la sala precisa que, si el FNPSM tiene entre sus funciones y objetivos no sólo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sino también la prestación de los servicios médico-asistenciales para sus afiliados, resulta legal, justo y equitativo que quienes se sirven de estos beneficios contribuyan con la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura, de acuerdo con el importe que la norma ha fijado para el efecto. (…) En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la sala que

contribuyan con la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura, de acuerdo con el importe que la norma ha fijado para el efecto. (…) En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la sala que conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tales deducciones,al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias se efectúan en virtud del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, que im puso el deber de aportar incluso sobre las mesadas adicionales, y del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que incr ementó el porcentaje de cotización de acuerdo con lo establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así mismo, que dicha sentencia era vinculante para los caso s pendiente de resolución en la vía judicial, por tal motivo, la sentencia apelada será confirmada, en cuanto negó las súplicas de la demanda. (…) La sala considera necesario referirse a la configuración de los silencios administrativos negativos con ocasión a las peticiones que la demandante presentó ante el MEN y la Fiduprevisora, por medio de las cuales solicitó se le suspendiera el descuento para salud sobre las mesadas adicionales de diciembre de cada año, y se le reintegrara de forma indexada la totalidad de los descuentos efectu ados sobre las mesadas citadas. (…) En vista de lo anterior, es preciso señalar que la accionante formuló la s siguientes peticiones: el 19 de julio de 2019 ante el MEN y, el

citadas. (…) En vista de lo anterior, es preciso señalar que la accionante formuló la s siguientes peticiones: el 19 de julio de 2019 ante el MEN y, el 25 de julio de 2019 ante la Fiduprevisora, sin que obre prueba en el plenario de que se les haya dado respuesta de fondo. (…) Así pues, en este asun to están acreditados los presupuest os para la configuración de los actos presuntos negativos en los términ os d el artículo 83 del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativ o (…) habida consideración que transcurrieron tres (3) meses contados a partir de la presentación de las peticiones, sin que se hubiese notificado la decisión que las resolviera. (…) En consecuencia, se deberá modificar el numeral ordinal segundo de la parte resolutiva de la decisión de primera instancia, para declarar la existencia de los actos presuntos en relación con las solicitudes elevadas el 19 de julio de 2019 ante el MEN y, el 25 de julio de 2019 ante la Fiduprevis ora. (…) La sala CONFIRMARÁ la decisión que ha sido objeto del recurso de apelación, como quiera los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales de la demandante se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual qu e aquellas realizadas sobre las mesadas ordinarias, están destinadas a l a sostenibilidad de los recursos del FNPSM, se efectúan en virtud de un mandato legal, y en observancia del principio de solidaridad que también rige este sistema,

aquellas realizadas sobre las mesadas ordinarias, están destinadas a l a sostenibilidad de los recursos del FNPSM, se efectúan en virtud de un mandato legal, y en observancia del principio de solidaridad que también rige este sistema, conforme lo indicó la sentencia de unificación SUJ-024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2021 proferida por la Sección Segunda d el Consejo de Estado. (…) De acuerdo con lo anterior, no hay razón para que el FNPSM se abstenga de efectuar los descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre . (…) No obstante, se modificará la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, para precisar que se declaran los silencios presunt os en relación con las peticiones presentadas el 19 de julio de 2019 ante el MEN y, el 25 de julio de 2019 ante la Fiduprevisora . (…) La sala confirmará la sentencia anticipada proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. (…) En el caso en concreto se puede evidenciar que el recurso de apelación presentado por la demandante fue resuelto de forma desfavorabl e, motivo por el cual debería ser condenada en costas en segunda in stancia. (…) No obstante, la subs ección ha optado por no imponer condena en costas en asuntos como estos, donde el precedente jurisprudencial ha variado en virtud de una sentencia de unificación proferida c on posterioridad a la interposición del medio de control. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias Ccomo estos, donde el precedente jurisprudencial ha variado en virtud de una sentencia de unificación proferida c on posterioridad a la interposición del medio de control. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C409 de 1994; C-4 61 de 1995; Consejo de Estado, sentencia de unificación SUJ024-CE-S2-2021 de 3 de junio de 2 021 proferida por la Sección Segunda d el

Consejo de Estado; Secc. Segunda. Sent. 2016-00461-01 (2898-17). Nov. 26/2018. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 114 de 1913; Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; Decreto 1073 de 2002; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022)

Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Aleyda Suárez Moreno Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio –FNPSMFiduciaria La Previsora S.A.

Demandante: Aleyda Suárez Moreno Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio –FNPSMFiduciaria La Previsora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia anticipada1 proferida el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Aleyda Suárez Moreno en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda2 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM y la fiduciaria La Previsora S.A., en adelante Fiduprevisora, con el fin de que se declare:

2.1 La existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos, producto del silencio administrativo negativo en relación con las solicitudes elevadas los días 19 y 25 de julio de 2019, tendientes al reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales y la suspensión de éstos.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.2 Reintegrarle los descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, que le efectuaron a la pensión de jubilación.

solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.2 Reintegrarle los descuentos realizados en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, que le efectuaron a la pensión de jubilación.

2.3 Abstenerse de seguir efectuando los descuentos en salud sobre sus mesadas adicionales de diciembre.

1 Mediante auto del 15 de febrero de 2021 el juzgado de instancia decidió sobre las pruebas y corrió traslado para alegar, en atención a que era un asunto de puro derecho. Documento No. 15 – Expediente digital Samai. 2 Documento No. 3 - Expediente Digital Samai.Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01 Página 2 de 20

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aleyda Suárez Moreno Demandado: Nación –MEN FNPSM -Fiduprevisora 2.4 Actualizar las sumas a pagar a su favor conforme al IPC, cancelar las costas procesales y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 189 y 192 de la Ley 1437 de 2011.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes3:

3.1 Mediante la Resolución No. 6679 de 8 de septiembre de 2017, el FNPSM le reconoció la pensión de jubilación a la docente Aleyda Suárez Moreno.

3.2 La Fiduprevisora, en calidad de administradora de los recursos del FNPSM, ha efectuado los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales devengadas por la demandante en diciembre.

3.2 La Fiduprevisora, en calidad de administradora de los recursos del FNPSM, ha efectuado los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales devengadas por la demandante en diciembre.

3.3 El 19 de julio de 2019 la accionante solicitó al MEN el reintegro de los descuentos en salud efectuados sobre las mesadas adicionales diciembre.

3.4 El 25 de julio de 2019 la demandante solicitó a la Fiduprevisora el reintegro de los descuentos en salud efectuados en las mesadas adicionales de diciembre, sin que a la fecha la entidad demandada haya dado respuesta a dicha petición.

3.5 Con oficio No. 2019ER-207317 de 31 de julio de 2019, el MEN le informó a la demandante que remitía su petición por competencia a la Fiduprevisora.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos:4

• Artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia - Artículo 10 del Código Civil - Ley 4.ª de 1966 - Decreto 1743 de 1966 - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 1848 de 1969 - Ley 91 de 1989 - Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 - Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dictado en el proceso con radicado No. 1064, el 16 de diciembre de 1997. - Ley 1285 de 2009 - Ley 1437 de 2011

• Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dictado en el proceso con radicado No. 1064, el 16 de diciembre de 1997. - Ley 1285 de 2009 - Ley 1437 de 2011

Para sustentar la vulneración de las normas señaladas en precedencia, sostuvo que el FNPSM debe aplicar la Ley 100 de 1993 en lo concerniente a los descuentos en salud sobre la prestación pensional y el pago de las mesadas adicionales. No obstante, efectúa deducciones sobre la mesada adicional de diciembre en atención al inciso 5.º del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989, que hace referencia a los aportes para la constitución del FNPSM, es decir, no están destinados para salud.

3 Documento No. 3, fls. 3-4 - Expediente Digital Samai. 4 Documento No. 3, fls. 4-10 - Expediente Digital Samai.Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01 Página 3 de 20

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aleyda Suárez Moreno Demandado: Nación –MEN FNPSM -Fiduprevisora Por otra parte, trajo a colación jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de la Corte Constitucional y el Concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, para concluir que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduprevisora a realizar los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de la demandante, por lo que actúa por fuera del imperio de la ley.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

5.1 FNPSM

las mesadas adicionales de la demandante, por lo que actúa por fuera del imperio de la ley.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

5.1 FNPSM

Contestó oportunamente a través de escrito5, en el que se refirió a cada uno de los hechos del escrito introductorio, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Para el efecto, sostuvo que con fundamento a lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, se dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a los docentes afiliados al FNPSM, situación que conllevó que a los mismos se les aumentará el monto de cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, pues de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, dicha disposición no implica que tal descuento no se pueda efectuar a las mesadas adicionales que estos devenguen.

Adicionalmente, señaló que las cotizaciones efectuadas por los afiliados al sistema general de seguridad social en salud son de naturaleza tributaria, y en virtud de ello se consideran contribuciones parafiscales. En ese orden, el régimen pensional regula el pago de la cotización en sal ud como parte del mismo, es una contribución parafiscal definida como gravamen con carácter obligatorio por la ley para un determinado sector, y tales recursos se utilizan en su beneficio, tal como lo dispone el artículo 2.° de la Ley 225 de 1995.

En atención a los anteriores argumentos , propuso las excepciones de : i) legalidad de los actos administrativos, por cuanto se profirieron en estricto seguimiento de las normas

En atención a los anteriores argumentos , propuso las excepciones de : i) legalidad de los actos administrativos, por cuanto se profirieron en estricto seguimiento de las normas legales vigentes; ii) inaplicabilidad de intereses de mora, al considerar que estos aplican única y exclusivamente para las personas que le es aplicable al régimen de prima media regulado en la Ley 100 de 1993, y no para los regímenes especiales, y iii) prescripción de mesadas, indicando que en el caso de ser condenada se debe declarar con tres años de anterioridad de la presentación de la demanda, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969.

5.2 Fiduprevisora

Presentó memorial6, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones por carecer de fundamentos de derecho, e hizo referencia a cada uno de los hechos expuestos en la demanda.

En tal sentido, manifestó que de conformidad con el artículo 8.° de la Ley 91 de 1989 es el FNPSM la entidad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional pagada, incluyendo las mesadas adicionales, cualquiera que sea su naturaleza.

Seguidamente, utilizó los mismos argumentos del FNPSM para concluir que los descuentos efectuados se ajustan a la normatividad, y que las cotizaciones efectuadas por los afiliados

5 Documento No. 8 - Expediente Digital Samai. 6 Documento No. 9 - Expediente Digital Samai.Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01 Página 4 de 20

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aleyda Suárez Moreno

6 Documento No. 9 - Expediente Digital Samai.Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01 Página 4 de 20

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aleyda Suárez Moreno Demandado: Nación –MEN FNPSM -Fiduprevisora al sistema general de s eguridad social en salud se consideran contribuciones parafiscales , puesto que tales recursos se utilizan en su beneficio.

En ese orden, propuso las mismas excepciones señaladas por el FNPSM, y agregó como excepción previa la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que actúa en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del fondo.

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia anticipada del veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 7 denegó las pretensiones de la demanda, y se abstuvo de imponer condena en costas en primera instancia.

Inicialmente, desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Fiduprevisora y, seguidamente, analizó la norma tividad aplicable al presente asunto, de la cual concluyó que los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales fueron contemplados tanto en el régimen general de pensiones, inicialmente en el 5% de la mesada pensional (Ley 4.ª de 1966, artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 y, artículo 90 del Decreto 1848 de 1969), como en el régimen especial de los docentes

el 5% de la mesada pensional (Ley 4.ª de 1966, artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 y, artículo 90 del Decreto 1848 de 1969), como en el régimen especial de los docentes afiliados al FNPSM (numeral 5.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989), indicando el segundo que en dicha cotización quedan incluidas las mesadas adicionales. Así mismo, con la vigencia de la Ley 100 de 1993 el monto de cotización en salud quedó consagrado en el artículo 204 ibidem, en un 12 % del salario base de cotización.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que a la actora le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución N° 6679 del 8 de septiembre de 2017, acreditando el estatus de pensionada el día 1.° de noviembre de 2016.

Ahora bien, como la vinculación fue anterior al 27 de junio de 2003 (1.° de febrero de 1993), le es aplicable lo prescrito en la Ley 91 de 1989 siendo procedente efectuar los descuentos para salud de las mesadas adicionales. Lo anterior, por cuanto el artículo 8.° numeral 5.° de la precitada ley, establece que los descuentos realizados por concepto de aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales resultan obligatorias por ser valores que constituyen los recursos del FNPSM, no solo son para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sino también para la prestación de los servicios médico asistenciales para sus afiliados, razón por la cual, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho.

de las prestaciones sociales, sino también para la prestación de los servicios médico asistenciales para sus afiliados, razón por la cual, los actos acusados se encuentran ajustados a derecho.

Finalmente, precisó que la prohibición del parágrafo único del artículo 1.° del Decreto 1073 de 2002 que la demandante considera conculcado, no guarda relación con el régimen que cobija a los docentes oficiales, como quiera que su objeto fue reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988. Adicionalmente, el mencionado decreto quiso referirse a otro tipo de obligaciones como créditos, deudas y cuotas destinadas a asociaciones gremiales, cooperativas y fondos de empleados, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado; previsión que en modo alguno modificó la Ley 91 de 1989 o el régimen de pensiones a cargo del FNPSM.

7 Documento No. 18 - Expediente Digital Samai.Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01 Página 5 de 20

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aleyda Suárez Moreno Demandado: Nación –MEN FNPSM -Fiduprevisora En atención a los anteriores argumentos, declaró no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia.

7. RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión 8 para que se revoque y, en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda, para lo cual

7. RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso el recurso de apelación contra la anterior decisión 8 para que se revoque y, en su lugar, se acceda íntegramente a los pedimentos de la demanda, para lo cual acudió a los siguientes argumentos:

(i) El numeral 5.º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 estableció un aporte del 5% de cada mesada pensional, incluidas las mesadas adicionales, para la constitución del FNPSM, pero no hizo referencia a los aportes en salud.

(ii) El artículo 81 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, no solo en lo relativo al porcentaje de los descuentos en salud, sino también en la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales, razón por la cual en la actualidad a los docentes no se les puede efectuar deducciones en las mesadas de junio y diciembre.

(iii) Conforme al concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1998 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino a salud, por cuanto existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre, y en relación con la del mes de junio, la norma señala taxativamente que esta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud.

(iv) No existe ninguna norma que faculte a la Fiduprevisora a realizar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud.

(iv) No existe ninguna norma que faculte a la Fiduprevisora a realizar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

(v) De conformidad con el principio de legalidad que debe caracterizar todo descuento para salud sobre las mesadas pensionales adicionales, como contribución parafiscal que son, echa de menos norma legal vigente que imponga de forma clara y expresa tal gravamen , por lo tanto, considera que no es posible inferirlo por vía de mera interpretación, pues “donde la ley no distingue no le es dado al interprete distinguir”, y de hacerlo vulneraría derechos subjetivos de los pensionados, protegidos por diferentes normas de la constitución política.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 8 de julio de 2022 9, y mediante providencia de 31 de agosto siguiente 10 se admitió el recurso de apelación impetrado. En este proveído igualmente, se indicó a los demás sujetos procesales que se podían pronunciar en relación con el recurso de apelación formulado, hasta la ejecutoria del auto, sin embargo, todos guardaron silencio en esta etapa procesal.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia de la sala

8 Documento No. 21 - Expediente Digital Samai. 9 Documento No. 25 - Expediente Digital Samai. 10 Documento No. 27 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01 Página 6 de 20

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aleyda Suárez Moreno

10 Documento No. 27 – Expediente digital Samai.Expediente: 11001-33-35-016-2019-00479-01 Página 6 de 20

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Aleyda Suárez Moreno

Demandado: Nación –MEN FNPSM -Fiduprevisora

Es competente esta corporación para resolver el rec urso de apelación interpuesto por la demandante contra el fallo proferido el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿la señora Aleyda Suárez Moreno tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de los servicios de salud en la mesada adicional de diciembre, y a que a futuro no se realice, o si, por el contrario, tal deducción resulta ajustada a derecho?

9.3 Tesis que resuelven el problema jurídico formulado

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que se debe acceder a las súplicas de la demanda, puesto que no existe ninguna norma que faculte al FNPSM a realizar descuentos en salud sobre la mesada adicional de diciembre; adicionalmente, porque el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el numeral 5.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, en lo relativo al porcentaje de descuento en salud y la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales.

el numeral 5.º del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, en lo relativo al porcentaje de descuento en salud y la prohibición de efectuar descuentos sobre las mesadas adicionales.

9.3.2 Tesis del FNPSM-Fiduprevisora

Sostienen que se deben denegar las súplicas de la demanda, como quiera que conforme al artículo 8.º de la Ley 91 de 1989 los descuentos en salud se harán sobre todas las mesadas devengadas por los docentes, incluidas las adicionales.

Además, señalan que las cotizaciones efectuadas por los afiliados al s istema general de seguridad social en salud se consideran contribuciones parafiscales, puesto que tales recursos se utilizan en su beneficio.

9.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Denegó las pretensiones de la demanda, al encontrar acreditado que la demandante se vinculó como docente oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen pensional que le resulta aplicable es la Ley 91 de 1989, que en el artículo 8.º autoriza los descuentos en salud sobre todas las mesadas pensionales devengadas por los docentes.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala confirmará la decisión apelada, como quiera que los descuentos realizados por la Fiduprevisora sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del FNPSM, en observancia del principio de solidaridad que también rige

premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato