TA CUN - 11001-33-35-016-2020-00075-01-(10-10-2023)

CESANTIAS DOCENTE - Sanción moratoria por la cancelación tardía.República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Carmen Cecilia Pacheco Ussa

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A.

Expediente: 1100133350 16-2020-00075-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 21 expediente digital) contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2022 , por el Juzgado Dieciséis ( 16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá (archivo 19 expediente digital ) mediante la cual se declaró impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Secretaría de Educación de Bogotá; declaró probada la excepción de prescripción extintiva; y negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la señora Carmen Cecilia Pacheco Ussa, a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo derivad o

Ussa, a través de apoderado judicial, solicita se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo derivad o de la petición en la que se reclamó el pago de la sanción moratoria por la omisión del pago oportuno de las cesantías, que fue presentada el 28 d e junio de 2019, ante la Nación–Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG) .

A título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de la “SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 2

equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”. Adicionalmente solicita el reconocimiento de los intereses moratorios, dar cumplimiento a la sentencia que se profiera en los términos dispuestos en el artículo 192 del CPACA y se condene en costas, de conformidad con el artículo 188 de dicha codificación.

2. Hechos

Indica el apoderado judicial que el “29 de febrero de 2016” la demandante solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la

solicitó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que las cesantías solicitadas fueron reconocidas mediante la Resolución No. 4254 de 5 de julio de 2016 y canceladas el “28 de septiembre de 2016”, por lo cual considera que transcurrieron 103 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la Entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refiere que el 28 de junio de 2019 solicitó ante la Entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria , quien “resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas , situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a solicitarle a la Procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdos sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible”.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Considera como violados los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Afirma que al momento de efectuar el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre se desconocen las disposiciones que regulan la materia, “demorándose en algunos casos hasta 4 o 5 años”.

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación

hasta 4 o 5 años”.

Sostiene que para evitar los retrasos en el pago de las cesantías se expidieron las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de la prestación, estableciendo un término perentorio para elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 3

reconocimiento de la misma; pero pese a ello, la Entidad demandada la cancela por fuera de los plazos establecidos por la Ley.

Expone que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 reg ulan el pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos. Agrega que el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 establece que “…dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.”

Resalta que el artículo 5 de la misma norma, establece que “…la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a part ir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.”

Agrega que el H. Consejo de Estado en varios pronunciamientos estableció la

definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.”

Agrega que el H. Consejo de Estado en varios pronunciamientos estableció la forma como deben computarse los términos para el pago de las cesantías y a partir de cuándo se causa la sanción moratoria, de modo qu e no existe duda frente al derecho que le asiste a la demandante.

4. Contestaciones de la demanda 4.1. Las Entidades accionadas, Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y la Fiduciaria la Previsora SA, no contestaron la demanda. 4.2. La Secretaría de Educación de Bogotá (archivo 6 exp. digital) se opuso a las pretensiones de la demanda al señalar que si bien esta Entida d interviene en la elaboración o proyección del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías ya sea parciales o definitivas, es el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio quien aprueba el mismo y a la Fiduprevisora SA como administradora de esa cuenta especial a quienes les compete resolver sobre el pago de las cesantías.

Plantea como excepciones la denominadas “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “prescripción” y la “innominada”.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 4

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Dieciséis ( 16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 12 de diciembre de 2022 (archivo 19 exp. digital) en la que

5. La sentencia recurrida

El Juzgado Dieciséis ( 16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 12 de diciembre de 2022 (archivo 19 exp. digital) en la que resolvió declarar impróspera la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la Secretaría de Educación de Bogotá; declarar probada la excepción de prescripción extintiva; y negar las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.

El a quo expone que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 fijó la postura en torno a que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989 le es aplicable la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) sobre el derecho de los docentes al reconocimiento de la sanción moratoria por el retardo en la cancelación de las cesantías parciales o definitivas.

Precisa que la sanción moratoria equivale a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber rad icado la solicitud de cesantías y hasta cuando se haga efectivo el pago.

Precisa que en el presente asunto la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 29 de febrero de 2016, por lo que los 70 días se cumplieron el 14 de junio de 2016.

Indica que como el pago de la prestación se realizó el 28 de septiemb re de 2016, se evidencia una mora desde el 15 de junio de 2016 hasta e l 27 de

días se cumplieron el 14 de junio de 2016.

Indica que como el pago de la prestación se realizó el 28 de septiemb re de 2016, se evidencia una mora desde el 15 de junio de 2016 hasta e l 27 de septiembre de 2016, por lo que en principio la accionante tendría derecho al pago de 1 día de salario por cada día de mora en que se incurrió. No obstante, advierte que se configuró la excepción de prescripción, por las siguientes razones:

Explica que como el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 15 de junio de 2016 , la demandante contaba con 3 años para reclamar su derecho antes que operara el f enómeno prescriptivo, no obstante, la accionante presentó la petición el 28 de junio de 2019 y posteriormente la demanda el 6 de marzo de 2020, es decir, por fuera delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 5

término legal, razón por la cual concluye que le feneció el derecho a pe rcibir la referida indemnización moratoria.

6. Recurso de Apelación

Inconforme con la sentencia, la parte demandante solicitó (archivo 21 exp. digital) revocar la decisión de declarar probada la excepción de prescripción al señalar que: “(…) los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, se hace exigible solamente hasta cuando se

señalar que: “(…) los tres años deben ser contados a partir de la exigibilidad del derecho, como en el presente caso la sanción por mora es de un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, se hace exigible solamente hasta cuando se efectúa el pago de las mismas, habida cuenta que el derecho a la indemnización continúa surtiéndose con cada día de retraso, por lo tanto, el término prescriptivo corre a partir del pago de la prestación social (…)”.

Agrega que “la causación de la sanción se prolonga hasta que se haga efectivo e l pago de la cesantía parcial o definitiva, es decir, por cada día de mora hay lugar al pago de un día de salario, por lo tanto, mal podría señalarse que la prescripción debe ser calculada desde el día efectivo en que debió realizarse el pago”.

Refiere que de considerarse que existe prescripción respecto a todos los días de sanción en la medida que no se elevó la reclamación dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la Administración se constituyó en mora, solicita que “se declare que operó el fenómeno de la prescripción parcialmente respecto de los días de sanción causados entre el 15 de junio de 2016 al 28 de junio de 2016, los días que no están afectados por prescripción son los causados entre el 29 de junio de 2016 al 27 de septiembre de 2016.”

Finalmente, realiza un listado de jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin exponer su contenido.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 16 Administrativo del

Cundinamarca y de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin exponer su contenido.

7. Trámite en Segunda Instancia

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 16 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió (índice 5 exp. digital samai) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. No se ordenó traslado de alegatos en los términos del artículo 247 numeral 5 delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 6

CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como quiera que las partes no solicitaron pruebas en esta instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, así:

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si operó, o no, el fenómeno prescriptivo respecto de las sumas reclamadas a título de sanción moratoria.

Para desatar el punto de inconformidad, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Marco legal y jurisprudencial sobre la mora en el pago de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG

La Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno d e las cesantías de manera general para todos los servidores públicos, así como también la

cesantías a los docentes afiliados al FOMAG

La Ley 244 de 1995 fijó los términos para el pago oportuno d e las cesantías de manera general para todos los servidores públicos, así como también la respectiva sanción moratoria; esta normativa fue modificada y complementada por la Ley 1071 de 2006, en los siguientes términos:

“Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. Artículo 5º. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de

del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propiosAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 7

recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” (Negrilla de la Sala).

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 2018 1, determinó que las disposiciones contenidas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, relacionadas con el procedimiento de reconocimiento de cesantías y de sanción moratoria, son aplicables a los docentes oficiales, en los siguientes términos:

“3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción

el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. (…)

234. En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron

así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías definitivas

11/03/2013

Fecha de reconocimiento: 03/02/2014

Fecha de pago: 08/08/2014

Período de mora: 27/06/13 – 07/08/14

Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006

04/04/2013 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y

87 CPACA)

18/04/2013 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006)

26/06/2013

235. Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días”.

de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días”.

Con base en esta tesis jurisprudencial unificada, se extraen las siguientes conclusiones: i) a los docentes afiliados al FOMAG l es aplicable las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en lo relacionado a la indemnización morato ria por el

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Seg unda, Subsección B, Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia CE-SUJ2012-18 de 18 de julio de 2018, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15).Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 8

pago tardío de las cesantías; ii) prevalece el procedimiento general y los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006, sobre los previstos en el Decreto 2831 d e 2005, por virtud del factor jerárquico de la Ley sobre el reglamento; iii) para efectos de contabilizar el término oportuno para reconocer y pagar las cesantías (70 días), se debe realizar un análisis individualizado en cada caso concreto, teniendo en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir, la presentación de recursos y la fecha de pago ; y iv) la indemnización

teniendo en cuenta como criterios la fecha de la solicitud, la oportunidad en la respuesta, la notificación de la respuesta, la eventual renuncia a los términos para recurrir, la presentación de recursos y la fecha de pago ; y iv) la indemnización moratoria se calcula con base en el valor de la asignación básica deven gada al momento en que se genere la mora para el caso de las cesantías parcial es, o con la última devengada para el caso de la cesantías definitivas.

3. Respecto de la prescripción extintiva de la sanción moratoria – Cómputo del término de prescripción extintiva

La prescripción ha sido instituida en nuestro ordenamiento jurídico como un modo de adquirir o extinguir los derechos y obligaciones, instituto que tie ne su sustento y causa en el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las prerrogativas que la ley ha señalado en cada caso.

En su modalidad extintiva, la prescripción está íntimamente relacionada con la incuria del titular del derecho, quien no lo ejercita dentro de los términos que la legislación ha consagrado, perdiendo su dominio, en el entendido que lo s derechos se obtienen para ser reclamados en un periodo definido por la L ey, so pena de desaparecer dicha titularidad.

En sentencia del 25 de agosto de 20162, el H. Consejo de Estado precisó que la fuente normativa que debe ser aplicada en el caso de la sanci ón moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantía es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagró un térmi no prescriptivo de 3 años. En palabras de esa Corporación, “(…) [l]a razón de aplicar

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que consagró un térmi no prescriptivo de 3 años. En palabras de esa Corporación, “(…) [l]a razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segun da; Sentencia CE-SUJ-SII-004 de 25 de agosto de 2016; Expediente núm. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo , Demandado: MUNICIPIO DE SOLEDAD.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 9

tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990”3.

En torno a la forma en que debe contabilizarse el término de prescripción, el Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación de fecha 20 de a gosto de 2020, precisó que en la sentencia de unificación emitida en 2016, antes mencionada, se incurrió en una imprecisión, así:

Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación de fecha 20 de a gosto de 2020, precisó que en la sentencia de unificación emitida en 2016, antes mencionada, se incurrió en una imprecisión, así:

“El problema originado al proferirse la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, consiste en que, en la ratio decidendi se estableció que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la reclamación administrativa de la sanción moratoria deberá presentarse dentro del trienio siguiente a la exigibilidad de la obligación; sin embargo, al resolver el caso concreto se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, para ordenar a partir de allí el reconocimiento y pago de la penalidad. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala establece que si bien en la aludida sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, se dejaron establecidas las reglas jurisprudenciales de manera clara en la ratio decidendi, al momento de resolver el caso no se adoptó aquella relativa a que la sanción por mora está sometida al fenómeno de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, que la petición del empleado deberá presentarse dentro de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación . Por el contrario, en el caso concreto, se tomó la fecha de la solicitud y se computaron tres años hacia atrás, determinándose la extinción de la penalidad causada con anterioridad al 28 de octubre de 2007.” 4 (Negrilla extra texto)

Debido a la inconsistencia así planteada la Sala de Sección Segunda del

computaron tres años hacia atrás, determinándose la extinción de la penalidad causada con anterioridad al 28 de octubre de 2007.” 4 (Negrilla extra texto)

Debido a la inconsistencia así planteada la Sala de Sección Segunda del Consejo de Estado puntualizó en este nuevo pronunciamiento que:

“… la sección segunda en pleno unificará la jurisprudencia, por importancia jurídica, con el fin de determinar el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías establecido en la sentencia de unificación CE-201643.SUJ004 de 25 agosto de 2016.

79. Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado. (…)

3 Ibídem. 4 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección S egunda - Sentencia de unificación por Importancia jurídica - Sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 - Bogotá D. C., 6 de agosto de 2020 - radicado

08001-23-33-000-2013-00666-01 – radicado interno 0833-2016 – Demandante: María Lucely Taborda Cervantes – Demandado: Municipio de Sabanagrande (Atlántico) – Tema: Sanción moratoria en el régimen anualizadoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 10

En tal virtud, negarse a considerar la prescripción de la sanción por mora porque no hubo pago efectivo de la cesantía o porque no se produjo su consignación, es desconocer que aquella nace a la vida jurídica ipso jure, en la manera que dispuso el legislador y que fue apreciada por la jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo exigible para su beneficiario; lo cual, no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que si está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social” 5.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia indicando que la sanción moratoria no se causa día a día, sino que es una penalidad prevista por el legislador que nace de pleno derecho y que se extiende en el tiempo, razón por la cual solo puede ser reclamada dentro de los tres años siguientes contados desde el momento en que se hace exigible la obligación, es decir, cuando se configura la mora.

4. Caso concreto

En el presente asunto, se tienen probados los siguientes hechos:

 La señora Carmen Cecilia Pacheco Ussa es docente de vinculación

mora.

4. Caso concreto

En el presente asunto, se tienen probados los siguientes hechos:

 La señora Carmen Cecilia Pacheco Ussa es docente de vinculación “DISTRITAL-SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES ” (f. 25 archivo 1 exp. digital -parte considerativa de la Resolución No. 4254 de 2016-).

 El 29 de febrero de 2016 la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación de Bog otá DC – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 25 archivo 1 exp. digital -parte considerativa de la Resolución No. 4254 de 2016-).

 Mediante Resolución No. 4254 de 5 de julio de 2016 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a la accionante, por un valor d e $2.273.653 (f. 26 archivo 1 exp. digital).

 El pago se efectuó el 28 de septiembre de 2016 (f. 27 archivo 1 y f. 2 archivo 13 exp. digital).

 La reclamación del reconocimiento y pago de la sanción moratoria se efectuó el día 28 de junio de 2019 (f. 21 archivo 1.).

Con base en esas premisas, se concluye que en el asunto objeto de estudio los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías transcurrieron, de la siguiente manera:

5 Consejo de Estado, Sección segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 6 de agosto de 2020.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01

5 Consejo de Estado, Sección segunda, Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 6 de agosto de 2020.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013335016-2020-00075-01 Pág. No. 11

Término Fechas límite Fechas de cumplimiento Fecha de la reclamación de las cesantías 29 de febrero de 2016

Fecha de reconocimiento: 5 de julio de 2016

Fecha de pago: 28 de septiembre de 2016

Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006

22 de marzo de 2016 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA)

7 de abril de 2016

Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006)

14 de junio de 2016

En ese orden de ideas, como el término oportuno para el pago ven ció el 14 de junio de 2016, pero éste solo se hizo efectivo el 28 de septiembre de 2016, se concluye que en principio, se incurrió en una mora a partir del 15 de junio de 2016 hasta el 27 de septiembre de 2016.

Ahora bien, corresponde a la Sala examinar en este asunto, si operó o no, el fenómeno de la prescripción extintiva.

4.1. De la prescripción

En el caso sub examine, se tiene que: i) la mora en el pago de las cesantías

fenómeno de la prescripción extintiva.

4.1. De la prescripción

En el caso sub examine, se tiene que: i) la mora en el pago de las cesantías se empezó a generar desde el 15 de junio de 2016 (día siguiente al plazo máximo de los 70 días), ii) la respectiva reclamación administrativa se presentó el 28 de junio de 2019 (f. 21 archivo 1. F. 2 archivo 13 exp. digital); y iii) la demanda se radicó el 6 de marzo de 2020 (f. 32 archivo 1 exp. digital).

Así las cosas, esta Subsección acoge la tesis de prescripción de la sanción moratoria, según la cual, la petición debe ser presentada dentro de los tres (3) años siguientes a la exigibilidad de la obligación que se caus