TA CUN - 11001-33-35-016-2021-00099-01-(21-02-2023)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Demandante: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES

Demandada: Esther Villada de Posada Expediente: 110013335016-2021-00099-01

Vinculada: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación ( Archivo 52 Exp. digital) interpuesto por la Entidad demandante contra el auto proferido el 18 de noviembre de 2022 por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (Archivo 55 Exp. digital) a través del cual se negó la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Resolución I.S.S. 9354 de 15 de marzo de 2012.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, a través de apoderado judicial, instauró el medio de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la Resolución I.S.S. 9354 de 15 de marzo de 2012 mediante la cual el entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales reconoció una pensión de vejez en favor de la demandada, en cu antía de $433.700 a partir del 15 de diciembre de 2007, de conformidad a los señalado en la Ley 71 de 1988 ;

una pensión de vejez en favor de la demandada, en cu antía de $433.700 a partir del 15 de diciembre de 2007, de conformidad a los señalado en la Ley 71 de 1988 ; a pesar que la demandada no contaba con 6 años continuos de cotizaciones a la Entidad conforme el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994 ; razón por la cual , argumenta que el acto no se encuentra ajustad o a derecho, pues la competencia corresponde a la para resolver sobre tal reconocimiento correspondía a la U.G.P.P.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335016-2021-00099-01 Pág. 2

A título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene a la demandada reembolsar el valor económico que resulte por concepto de las mesadas pensionales que fueron pagadas “sin tener derecho” con la debida indexación.

2. Solicitud de medida cautelar

El apoderado de la Entidad demandante reitera que la demandada no cuenta con 6 años de cotizaciones continuas ante COLPENSIONES, razón por la cual el reconocimiento pensional es responsabilidad de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección socialUGPP; en consecuencia, solicitó que se decrete la suspensión provisional de la Resolución ISS 9354 del 15 de marzo del 2012 (f. 2s Archivo 19 Exp. digital) por medio de la cual reconoció pensión de vejez a favor de la señora Esther Villada de Posada de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, por ser contraria a la Constitución y la Ley.

reconoció pensión de vejez a favor de la señora Esther Villada de Posada de conformidad con lo previsto en la Ley 71 de 1988, por ser contraria a la Constitución y la Ley.

Señala que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

3. Oposición a la medida

2.1. La apoderada de la UGPP se opuso a la prosperidad de la solicitud de la medida cautelar (Archivo 38 Exp. digital) al considerar que la Resolución ISS 9354 del 15 de marzo del 2012, a través de la cual se reconoció una pensión de vejez en favor de la señora Esther Villada de Posada goza de la presunción de legalidad y es necesario mantenerla incólume, por lo menos hasta que se cuente con u n fallo judicial que se pronuncie al respecto.

2.2. El apoderado de la parte demandada solicitó no decretar la medida provisional (Archivo 58 Exp. digital) por cuanto afirma que dentro del proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que pudo actuar la señora Esther Villada de Posada para obtener el reconocimiento pensional otorgado, toda vez que no existe prueba que demuestre fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a obtenerlo, es decir, COLPENSIONES no acreditó una aptitud inmoral o ile gal de la demandada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335016-2021-00099-01 Pág. 3

4. Providencia recurrida

Mediante auto del 18 de noviembre de 2 022 (Archivo 52 Exp. digital) el a quo

Radicación: 110013335016-2021-00099-01

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4. Providencia recurrida

Mediante auto del 18 de noviembre de 2 022 (Archivo 52 Exp. digital) el a quo resolvió negar la medida cautelar de Suspensión Provisional solicitada por la parte actora.

Precisa que lo debatido en el presente asunto es la supuesta responsabilidad de reconocimiento pensional entre la UGPP y el Instituto de Seguro Social , hoy Colpensiones.

Indica que a pesar de que Colpensiones aportó el expediente administrativo, éste no resulta ser suficiente para acceder a la medida cautelar solicitada, toda vez que, no se evidencia apariencia de buen derecho , ni la causación de un perjuicio irremediable por el paso del tiempo, toda vez que se requiere del análisis probatorio para arribar a esa conclusión.

Señala que por lo anterior, es nec esario permitir que la demandada y la Entidad vinculada ejerzan su derecho de defensa y se practique el debate probatorio necesario, máxime cuando suspender el acto implicaría que deje de percibir la mesada que actualmente recibe, resultando más trasgresora de derechos la medida que la decrete, que el presunto déficit fiscal alegado.

Refiere que la finalidad de la medida cautelar es evitar que los efectos de un acto administrativo causen un perjuicio de tal magnitud que, mientras se resuelve acerca de su legalidad, resulte menos gravosa su suspensión que su ejecución, situación que no se avizora en este caso, por lo que es procedente negar el decreto de la medida cautelar solicitada.

5. Recurso de apelación

acerca de su legalidad, resulte menos gravosa su suspensión que su ejecución, situación que no se avizora en este caso, por lo que es procedente negar el decreto de la medida cautelar solicitada.

5. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, la parte demandante presentó recurso de apelación (Archivo 55 Exp. digital) en el cual argumenta que en el presente caso es evidente que la demanda se encuentra razonablemente fundada en derecho, toda vez que Colpensiones, al expedir la resolución N° 9354 del 15 de marzo del 2012, por la cual el ISS, hoy, Colpensiones reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Esther Villada de Posada, efectiva a partir del 15 de diciembre de 2007, dado que la competente para reconocer dicha prestación es la UGPP.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335016-2021-00099-01 Pág. 4

Reitera que el pago de una prestación generada sin el cumplimiento de los requisitos legales, atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones y constituye un perjuicio inminente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite legal y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la Sala advierte que el pro blema jurídico se circunscribe a determinar si es procedente revocar la decisión que negó la medida cautelar en la que se solicitó la suspensión provisional de la Resolución 9354 de 15

circunscribe a determinar si es procedente revocar la decisión que negó la medida cautelar en la que se solicitó la suspensión provisional de la Resolución 9354 de 15 de marzo de 2012 , a través de la cual el ISS, hoy, Colpensiones reconoció una pensión de vejez en favor de la demandada.

Para resolver, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. Sobre la medida provisional

El artículo 229 del CPACA establece que las medidas cautelares proceden para “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

Sea lo primero indicar, que el CPACA, en su artículo 231 estableció:

“ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimie nto del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.”

En torno a la medida cautelar de suspensión provisional el Consejo de Estado, en auto del 8 de agosto de 2017 Consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, sostiene que “la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las

sostiene que “la medida cautelar negativa de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la vulneración de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, la cual puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandada con las normas superioresNulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335016-2021-00099-01 Pág. 5

señaladas como violadas y/o en las que el acto debía fundarse, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

Igualmente, la misma Corporación en el citado auto, resaltó que con la reforma que introdujo la Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, como lo establecía la legislación anterior, Decreto Ley 01 de 1984.

En criterio de la Corte Constitucional, la precitada norma implicó “…una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo…”1, según la cual podrá tomarse la decisión de suspender el acto administrativo “…cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice e n un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud ”. Prescribe además que “(iii) si se pretende el restab lecimiento del derecho y la indemnización de

infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud ”. Prescribe además que “(iii) si se pretende el restab lecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia…”2.

Advirtió la jurisprudencia que: “…un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla gen eral se prescribe…” 3, de manera que al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda “…sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas…” , dicha medida puede solicitarse “…en c ualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas…”4.

Lo anterior, implica entonces que el Juez Contencioso Administrativo tiene competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, que conlleva incluso la identificación de todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió, o no, la infracción normativa aducida por quien acude al medio de control, pues aclaró la juris prudencia constitucional que en el marco de tal análisis “…No

1 SENTENCIA SU-335 DE 2015. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 2 Ibíd. 3 Ibíd.

pues aclaró la juris prudencia constitucional que en el marco de tal análisis “…No

1 SENTENCIA SU-335 DE 2015. Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 2 Ibíd. 3 Ibíd. 4 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335016-2021-00099-01 Pág. 6

basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación…”5.

En el mismo sentido, concluye la Sala que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contenido en la Ley 1437 de 2011 y la regulación en materia de suspensión provisional, constituyen “…un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello…”, pues como lo advirtió la Máxima Corporación, el Juez Administrativo tiene la c ompetencia para evaluar, “…antes de un pronunciamiento definitivo y en un término breve, si el acto administrativo se opone, al menos en principio, a las normas señaladas por el demandante, lo que incluye naturalmente las disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales…” ,6 ya que aunque la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo no supone su invalidez, “…sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado…”, además que según lo advirtió la jurisprudencia, de acuerdo con el

de los efectos de un acto administrativo no supone su invalidez, “…sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado…”, además que según lo advirtió la jurisprudencia, de acuerdo con el nuevo régimen legal adoptado por la Ley 1437 de 2011, la solicitud de suspensión provisional, en casos de urgencia, puede incluso adoptarse sin previa notificación de la otra parte.

3. Sobre la suspensión del acto de reconocimiento pensional

La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) solicita la suspensión del acto acusado por considerar que el pago de la pensión, sin que se cumpliera el factor de competencia de la entida d encargada del reconocimiento pensional, genera un detrimento patrimonial al Sistema General de Pensiones y los recursos de naturaleza parafiscal que lo integran. Así mismo, afirma que se desconoció el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones debido a que al pagar una pensión que no le corresponde asumir se afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que sí tienen derecho a su reconocimiento.

En el caso de autos, la entidad demandante no discute el derecho a la pensión que le asiste a la demandada, sino que argumenta que existe falta de

5 Ibíd. 6 Ibíd.Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335016-2021-00099-01 Pág. 7

competencia, pues afirma que el reconocimiento de la prestación está encabeza de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP.

Para la Sala , la causal de suspensión alegada no es susceptible de ser

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competencia, pues afirma que el reconocimiento de la prestación está encabeza de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales –UGPP.

Para la Sala , la causal de suspensión alegada no es susceptible de ser analizada y decretada en esta etapa procesal en los términos que solicita la entidad demandante, como quiera que acceder a la suspensión del acto acusado, implicaría que se afectara el derecho que le asiste a la señora Esther Villada de Posada a percibir su mesada pensional , a pesar de que éste no se encuentra en discusión . En consecuencia, la suspensión del pago de la mesada comprometería los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad y a la seguridad social de una persona que se encuentra en estado de debilidad dada su avanzada edad, pues el 15 de diciembre de 2022 cumplió 70 años. Además, se trata de un derecho que se causó y fue reconocido conforme a los parámetros legales que rigen este tipo de prestaciones, sin perjuicio de que la competencia para su reconocimiento corresponda a la demandante o a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales – UGPP, pues dicha controversia no puede afectar los derechos de la pensionada.

Así mismo, en el presente caso debe tenerse en cuenta que de la sola lectura del acto administrativo acusado, no es posible establecer una violación flagrante y directa a la norma en la cual se funda la medida cautelar ; lo anterior debido a que para poder concluir si la decisión estuvo, o no, ajustada a derecho se debe observar la historia laboral, las cotizaciones efectuadas a favor de la señora Esther Villada de Posada, que a juicio de la S ala, deben ser estudiados al momento de proferir la

la historia laboral, las cotizaciones efectuadas a favor de la señora Esther Villada de Posada, que a juicio de la S ala, deben ser estudiados al momento de proferir la respectiva sentencia, una vez se hayan agotado las etapas procesales correspondientes.

Por lo expuesto, no es posible establecer que la pensión reconocida a la demandada afecta en forma alguna el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, pues es claro que su derecho a percibir la pensión no está en discusión y la competencia para el pago de la prestación solo se determinará al momento de proferir sentencia, donde se establecerá la entidad que debe hacerse cargo del pago de las mesadas pagadas y futuras.

En suma, no se encuentra que exista una violación flagrante de las disposiciones alegadas por la demandante, la cual en el presente caso debe ser totalmente rigurosa, como quiera que se encuentra de por medio la suspensión de una mesada pensional, que conlleva afectar un derecho fundamental. Así las cosas, se considera que a efectos de determinar si le asiste razón a la demandante es delNulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Radicación: 110013335016-2021-00099-01 Pág. 8

caso realizar recaudo y análisis probatorio que impiden acceder a la medida cautelar en este momento procesal.

Por consiguiente, la Sala concluye que hay lugar a confirmar la providencia apelada que negó la solicitud de medida provisional solicitada por la Entidad demandante.

Por lo anterior, la Sala

RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido el 18 de noviembre de 2022 por

apelada que negó la solicitud de medida provisional solicitada por la Entidad demandante.

Por lo anterior, la Sala

RESUELVE:

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido el 18 de noviembre de 2022 por

el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , a través del cual se negó la suspensión provisional de la Resolución 9354 de 15 de marzo de 2012.

SEGUNDO: En firme este auto, por Secretaría envíese el proceso al a quo, previas las anotaciones de rigor.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 201 y 205 del CPACA, por Secretaría envíese correo electrónico a los apoderados de las partes e infórmese de la publicidad del estado en la página Web. Así mismo, comuníquesele al correo electrónico del Agente del Ministerio Público delegado ante este Despacho.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

PATRICIA SALAMANCA GALLO

Magistrada

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Sección Segunda, Subsección “F” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.