TA CUN - 11001-33-35-016-2022-00126-01-(15-06-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “A”

Bogotá D. C., quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: AMPARO NAVARRO LÓPEZ

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: YUBENI GARCÍA OBANDO actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

ACCIONADO:

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR

FAMILIAR – ICBF – CENTRO ZONAL CREER DEL

ICBF EXPEDIENTE: 11001-33-35-016-2022-00126-01

S E N T E N C I A

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 05 de mayo de 2022 por el Juzgado dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. que resolvió declarar improcedente el amparo solicitado por Yubeni García Obando.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La señora YUBENI GARCÍA OBANDO presentó acción de tutela1 contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF solicitando la protección de sus derechos y los de su hijo a la familia y a no ser separado de ella, vida, dignidad humana, debido proceso y a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, los cuales estima vulnerados por la entidad accionada.

1.1 Interpuso las siguientes pretensiones:

debido proceso y a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, los cuales estima vulnerados por la entidad accionada.

1.1 Interpuso las siguientes pretensiones:

Primero. Se proteja mis DERECHOS FUNDAMENTALES y se ORDENE a la entidad accionada la entrega inmediata de mi menor hijo S.G.O.

1.2 Estas pretensiones con fundamento en los siguientes hechos:

1 Ver archivo digital “02EscritoDeTutela.pdf”2

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Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

Accionado: ICBF

Sostiene la accionante que es una mujer cabeza de familia, que pertenece, junto a su hijo, a la comunidad indígena Uitoto y que son víctimas del conflicto armado por desplazamiento forzado.

Indica que el día 04 de abril de 2022 su hijo salió de la vivienda por un encargo, pero que al ver que no regresaba salió en su búsqueda . Sostiene que la Policía Nacional lo encontró en la vía hacia Villavicencio , siendo retenido por motivo de abandono y entregado al ICBF.

Advierte que el menor se encuentra desde la fecha en el ICBF y que a pesar de haberse presentado en distintas ocasiones para que se lo entreguen, le informan que se encuentra en la Fundación San Mauricio y bajo el ICBF de Puente Aranda.

Refiere que no hay un caso de abandono, pues, aunque debe salir a trabajar, queda bajo el cuidado de su hermano y mamá, pero que su hijo se encuentra con el esquema

en la Fundación San Mauricio y bajo el ICBF de Puente Aranda.

Refiere que no hay un caso de abandono, pues, aunque debe salir a trabajar, queda bajo el cuidado de su hermano y mamá, pero que su hijo se encuentra con el esquema completo de vacunación de primera infancia, está matriculado en el Colegio Ofelia Uribe de Acosta, se encuentra afiliado al sistema de Salud Subsidiado, tiene su debido registro civil para su nombre e identidad y recibe la alimentación y el cuidado a pesar de las condiciones de pobreza que presentan.

Manifiesta que desde que el ICBF tiene al menor no ha asistido al colegio, privándolo de su derecho a la educación, y que para poder verlo requiere permiso de la entidad.

2. TRÁMITE PROCESAL El 25 de abril de 2022 el Juzgado dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá admitió la acción de tutela 2 y concedió el término de dos días al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y al Centro Zonal Creer del ICBF para rendir informe acerca de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela.

Debido a que en el escrito de tutela se presentó medida provisional solicitando restablecer a su favor la custodia de su menor hijo mientras se resolvía la acción constitucional, el a quo se pronunció en el sentido de negarla, tomando en consideración que no se acreditan razones suficientes para sustentar los requisitos de la solicitud de medida provisional ni se demuestra que se esté causando un perjuicio que haga más gravosa la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que determinó que se haría el estudio en la acción de tutela a que haya lugar.

se demuestra que se esté causando un perjuicio que haga más gravosa la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que determinó que se haría el estudio en la acción de tutela a que haya lugar.

2 Ver archivo digital “05AutoAdmisorio.pdf”3

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Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

Accionado: ICBF

La referida providencia fue notificada en las dire cciones electrónicas: abogado@alquichides-beltran.com; jadelgadob@unal.edu.co; notificaciones.judiciales@icbf.gov.co y yenni.morales@icbf.gov.co. 3

3. CONTESTACIÓN 3.1 El Instituto Colombiano de Bienestar familiar – Centro Zonal Creer a través de oficio del 26 de abril de 20224 rindió informe sobre los hechos de la acción de tutela.

Menciona que verificó la plataforma SIM observando que con la petición No. 13837729 se dio inicio al proceso administrativo de restablecimiento de derechos para buscar el bienestar integral del menor S.G.O, quien fue ubicado en una institución de manera provisional mientras se vincula a la familia biológica o extensa. Manifiesta que el motivo de ingreso a la entidad fue porque un miembro de la policía encontró al menor de 7 años solo en vía pública, quien indicó que “se evadió de su casa y no sabe cómo regresar ”, y que “su progenitora vive en Puerto López y él vive con su abuela, una persona de la tercera edad, y su tío”. Observa que el expediente fue traslad ado al Centro Zonal Usaquén del ICBF para dar

y no sabe cómo regresar ”, y que “su progenitora vive en Puerto López y él vive con su abuela, una persona de la tercera edad, y su tío”. Observa que el expediente fue traslad ado al Centro Zonal Usaquén del ICBF para dar continuidad y seguimiento al proceso, pues allí se encuentra el expediente dado que no ha sido trasladado a la Defensoría de Familia de Comunidades Indígenas. Menciona que la accionante se presentó en el Centro Zonal Creer para solicitar información sobre el proceso de restablecimiento de derechos, sin embargo, refiere que a la entidad no le fue posible dar una respuesta pues no contaban con la “historia de atención” y, por lo tanto, “no tiene la competencia para actuar dentro de un proceso que tiene ya una autoridad administrativa a cargo, tal como lo establece la Ley 1098 de 2006”. Sostiene que con el apoyo de la Coordinación del Centro Zonal Creer se realizó el trámite pertinente para la autorización de visitar para el menor por parte de la accionante en la Institución San Mauricio, donde se encuentra recibiendo atención integral de manera provisional. Por último, anexa resumen de las actuaciones realizadas por el equipo de Defensoría que conoció el proceso, las cuales se encuentran en la plataforma SIM.

3 Ver archivo digital “06Constancia de notificación de auto admisorio.pdf” 4 Ver archivo digital “08Respuesta tutela ICBF.pdf”4

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Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

Accionado: ICBF

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

Accionado: ICBF

4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado dieciséis (16) Administrativo del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 05 de mayo de 20225, luego de efectuar las consideraciones jurídicas y fácticas del caso, resolvió: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por la señora YUBENI GARCÍA OBANDO, identificada con C.C. N° 1.117.553.968, de conformidad con las razones expuestas en este proveído.

Para llegar a la decisión el juzgado de primera instancia determina como problema jurídico a resolver si el IBCF vulneró los derechos fundamentales a la vida, de los menores, dignidad humana y debido proceso de la parte accionante, al no restablecer la custodia de su menor hijo a pesar de no encontrar demostrado el presunto estado de abandono del mismo. Expone los aspectos generales de la acción de tutela , advirtiendo que se trata de un mecanismo judicial que solo procede cuando la persona afectada carece de otro medio de defensa judicial de sus derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, valorado en concreto. Pone en conocimiento la jurisprudencia sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de menores por parte del ICBF para indicar que en el caso concreto la acción es improcedente dado que dejaría sin efectos legales las actuaciones administrativas

tutela para controvertir el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos de menores por parte del ICBF para indicar que en el caso concreto la acción es improcedente dado que dejaría sin efectos legales las actuaciones administrativas adelantadas por los Centros Zonales del ICBF, quienes tienen la obligación de adelantar el trámite de restabl ecimiento de derechos de los menores de edad que se encuentran en condiciones de riesgo o vulnerabilidad , precedida por un análisis de oportunidad, conducencia y conveniencia de las medidas. Además, sostiene que el ordenamiento jurídico cuenta con mecanism os administrativos y judiciales para decidir la custodia y cuidados de niños, niñas y adolescentes, en el procedimiento ante la Defensoría de Familia y ante un Juez de Familia de acuerdo con el artículo 21 del Código General del Proceso. Todo esto, sin perjuicio del procedimiento de restablecimiento de derecho en favor de menores, que según el Código de Infancia y de Adolescencia, busca restaurar la dignidad e integridad de los niños, niñas y adolescentes.

5 Ver archivo digital “12Sentencia de primera instancia.pdf”5

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Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

Accionado: ICBF

Refiere lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, que permite a la accionante intervenir en las etapas del procedimiento de restablecimiento de derechos de su menor hijo llevado ante la Defensoría de Familia y advierte que cualquie r decisión puede ser objeto de control jurisdiccional en un proceso de una instancia por parte de los jueces especializados de familia.

las etapas del procedimiento de restablecimiento de derechos de su menor hijo llevado ante la Defensoría de Familia y advierte que cualquie r decisión puede ser objeto de control jurisdiccional en un proceso de una instancia por parte de los jueces especializados de familia. En razón a lo anterior, indica que la competencia del juez constitucional está limitada pues la accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria en su especialidad de familia para dirimir el asunto, por cuanto esta sería el mecanismo judicial avalado por el legislador como medio idóneo y eficaz para proteger y garantizar los derechos fundamentales alegados. Además, agrega que la presunta vulneración al debido proceso no se vislumbra pues el juzgado no encuentra acreditada tal afectación, lo anterior debido a que la entidad accionada ha informado el estado del procedimiento administrativo adelantado, permitió a la accionante realizar visitas a su hijo en el centro zonal en el que se encuentra, y ha justificado todas las actuaciones adelantadas con entrevistas e in formes expedidos por medicina legal y la Policía Nacional que acreditan un presunto caso de maltrato y violencia intrafamiliar que afecta de manera directa al menor. En conclusión, sostiene que la acción de tutela no es el mecanismo para resolver acerca de la definición de la custodia y el cuidado del meno r, ni de las oposiciones que s e presenten en el marco de un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos del menor realizado por el ICBF, como quiera que existen mecanismos idóneos que permiten a los padres resolver respecto de estos aspectos, máxime cuando la parte actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que esté padeciendo o que eventualmente puede padecer , ni que haya agotado el procedimiento en sede

que permiten a los padres resolver respecto de estos aspectos, máxime cuando la parte actora no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que esté padeciendo o que eventualmente puede padecer , ni que haya agotado el procedimiento en sede administrativa, ni argumentó las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para proteger los derechos fundamentales invocados. Por lo expuesto, decide declarar improcedente la acción de t utela presentada por la señora Yubeni García Obando.

5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN En desacuerdo con la decisión la parte actora presentó impugnación al fallo proferido por

el Juzgado dieciséis (16) Administrativo de Bogotá6.

6 Ver archivo digital “15Escrito de impugnación sentencia.pdf”6

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Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

Accionado: ICBF

En sustento refiere que no cuenta con otro medio para recuperar a su mejor hijo ante la arbitrariedad de la entidad , pues indica que ha entregado todos los documentos en su poder para demostrar que el niño no está en estado de abandono . Menciona que no se tuvieron en cuenta s us condiciones de mujer víctima del conflicto armado, indígena, madre cabeza de familia, en situación de pobreza. Y, además, agrega que el hijo se encontraba perdido, pero no maltratado, abandonado o en indigencia, sino que fue por un encargo y se perdió.

6. TRÁMITE PROCESAL Una vez concedida la impugnación, el expediente fue sometido a reparto para su trámite

un encargo y se perdió.

6. TRÁMITE PROCESAL Una vez concedida la impugnación, el expediente fue sometido a reparto para su trámite el día 17 de mayo de 2022 , siendo puesto en conocimiento del Despacho de la Magistrada Sustanciadora el 18 de mayo de 20227. 6.1 A su vez, mediante auto del 14 de junio de 2022 8 este despacho requirió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y al Centro Zonal Creer del ICBF para rendir informe sobre las actuaciones surtidas dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del menor S.G.O precisando en detalle el estado actual del mismo.

En consecuencia, el 15 de junio de 20229 la defensora de familia del Centro Zonal Creer mediante correo informa que el proceso de restablecimiento de derechos se encuentra a cargo del Despacho por pertenecer a comunidad indígena y que se encuentra dentro de términos para definir la situación jurídica del menor. Manifiesta que han programado citas con la progenitora, entrevista con profesional de psicología y trabajo social y que tiene programada visita domiciliaria, encontrándose pendiente de concepto favorable para el reintegro. Refiere que se han realizado seguimientos al menor, la progenitora visita al menor en la institución y da cumplimiento a los compromisos adquiridos en donde se encuentra el menor ubicado provisionalmente, lo anterior, mientras se define su situación jurídica. 6.2 Asimismo, a través del mismo auto del 14 de junio de 202210 se procedió a vincular a la Procuraduría delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia, la familia y las mujeres, al poderle asistir un interés legítimo en las resultas del proceso, sin embargo, guardó silencio.

la Procuraduría delegada para la defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia, la familia y las mujeres, al poderle asistir un interés legítimo en las resultas del proceso, sin embargo, guardó silencio.

7 Ver archivo digital “17ActaRepartoTAC.PNG y “18ConstanciaIngresoAlDespacho.pdf” 8 Ver archivo digital “19AutoRequiereICBF.pdf” y “20NotificaciónAutoRequiereInforme.pdf” 9 Ver archivo digital “21InformeICBF.pdf” 10 Ver archivo digital “19AutoRequiereICBF.pdf” y “20NotificaciónAutoRequiereInforme.pdf”7

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Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

Accionado: ICBF

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela en segunda instancia de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021.

2. PROBLEMA JURÍDICO

A partir de las circunstancias que dieron origen al ejercicio de la acción de tutela y de l escrito de impugnación, esta Sala de decisión debe adelantar el estudio de procedencia de la acción constitucional, y en caso de superarse, determinar si la parte demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora accionante en nombre propio y de su hijo , con ocasión del proceso administrativo de restablecimiento del derecho adelantado por el ICBF por presunto abandono.

3. METODOLOGÍA Y CONCLUSIÓN ANTICIPADA

propio y de su hijo , con ocasión del proceso administrativo de restablecimiento del derecho adelantado por el ICBF por presunto abandono.

3. METODOLOGÍA Y CONCLUSIÓN ANTICIPADA

Para resolver el problema jurídico establecido, esta Sala hará referencia a los presupuestos generales de la acción de tutela, en particular lo relacionado con la subsidiariedad de la acción constitucional respecto del derecho a tener una familia y no ser separado de ella en relación con el debido proceso de restablecimiento de los derechos de los menores, para luego contrastarlo con la situación fáctica expuesta y avizorar respuesta efectiva al problema jurídico.

De entrada, se le precisa a las partes que la conclusión de este estudio deriva en la decisión de confirmar el fallo de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela presentada conforme a las razones fácticas y jurídicas que a continuación se presentan.

4. CASO CONCRETO

4.1 Como presupuesto general, la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección judicial de los derechos fundamentales , con carácter preferente y sumario , para reclamar ante los jueces de la república la protección inmediata de derechos8

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fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

4.2 Como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, e l Decreto 2591 de 1991

omisión de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

4.2 Como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, e l Decreto 2591 de 1991 prevé la legitimidad e interés para ejercer el mecanismo judicial, en la que se determina que ésta podrá ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma, a través de representante, o por medio de agente oficioso , cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, manifestándose en ésta última hipótesis la circunstancia de imposibilidad en la solicitud11.

Luego, la legitimación en la causa por activa debe verificarse a fin de determinar la procedencia de la acción pues , a pesar de la informalidad de la acción de tutela, ésta pretende asegurar que la parte accionante tenga un interés directo y particular en lo reclamado, y en este sentido, se busque la protección de un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona12.

Entonces, le corresponde al juez de tutela valorar las circunstancias del caso y determinar la legitimación en la causa, encontrándose en el presente asunto la señora Yubeni García, se encuentra legitimada para solicitar el amparo de sus derechos y de su hijo menor, los cuales estima vulnerados por el ICBF con ocasión del proceso de restablecimiento de derechos seguido por la entidad.

Sobre lo particular, se precisa que la Corte ha señalado que para agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal pues los afectados no se encuentran en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto ello es obvio tratándose de

Sobre lo particular, se precisa que la Corte ha señalado que para agenciar derechos de menores de edad no se aplica el rigorismo procesal pues los afectados no se encuentran en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto ello es obvio tratándose de niños13. Por consiguiente, en torno a la procedencia de sus derechos fundamentales, el artículo 44 de la Carta consagra objetivamente la necesidad de defensa, sin que interese la especial calificación del sujeto que la promueve , razón por la cual, la señora Yubeni García en calidad de progenitora tiene legitimación en la causa por activa por tratarse de derechos de menores de edad, en virtud de la primacía del interés superior de los niños.

De otro lado, respecto a la legitimación por pasiva, se ha determinado que la acción de tutela procede de ser ejercida contra la entidad a la que se le imputa la presunta amenaza

11 Ver Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. 12 Corte Constitucional, sentencia T -552 de 2006. M.P.: Jaime Córdoba Triviño; sentencia T -213 de 26 de abril de 2016.M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras.; Sentencia T -176 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 13 Corte Constitucional. Sentencia T 541A de 2014. MP. Gloria Stella Ortiz.9

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o vulneración, de modo que, el presente se encuentra que, acreditado también la

Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

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o vulneración, de modo que, el presente se encuentra que, acreditado también la legitimación en la causa por activa, por cuando es al ICBF a la autoridad a la que se le atribuye la amenaza o vulneración de los derechos, tomando en c onsideración que allí se adelanta el proceso de restablecimiento de los derechos a favor del menor.

4.3 Ahora bien, en relación con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, es menester indicar que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia ha señalado a su vez los requisitos de inmediatez y subsidiariedad, que son tradicionalmente una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de los derechos fundamentales.

En lo que hace referencia al denominado requisito de inmediatez14, la acción de tutela debe ser presentada dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o violación de los derechos fundamentales, so pena de que se determine su improcedencia.

Sin embargo, dicha exigencia no supone establecer un término exacto para fijar su cumplimiento, sino que, en su estudio deben tenerse en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permiten observar las circunstancias del caso concreto, las cuales pueden justificar que se haya dejado transcurrir un plazo más amplio sin que ello suponga su ausencia.

En este asunto, al analizar el cumplimiento de este requisito, la Sala lo encuentra acreditado, pues la acción de tutela fue presentada el 22 de abril de 2022 alegando

su ausencia.

En este asunto, al analizar el cumplimiento de este requisito, la Sala lo encuentra acreditado, pues la acción de tutela fue presentada el 22 de abril de 2022 alegando hechos que iniciaron el 4 de abril de 2022 y que la presunta vulneración tiene la virtualidad de ser continua y actual, pues al momento de la presentación de la acción constitucional no se ha reintegrado al menor a su medio familiar.

De otro lado, en cuanto a la subsidiariedad, la Corte Constitucional ha expresado reiteradamente que aun cuando la acción de tutela ha sido prevista como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la propia Constitución le reconoce un carácter residual, de manera que esta solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable15.

14 Frente a la Inmediatez ver. Corte Constitucional en sentencia T -291 del 8 de mayo de 2017, M.P. Dr. Alejandro Linares Castillo. 15 Corte Constitucional. Sentencia T -150 de 2016. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Ma rtelo; Constitución Política. Artículo 86; Decreto 2591 de 2991, art. 6.10

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Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado que la tutela procede solamente de manera excepcional, “por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de

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Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado que la tutela procede solamente de manera excepcional, “por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección” 16, razón por la cual, el ordenamiento jurídico está en la necesidad de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución Política y la ley a las diferentes autoridades judiciales, lo cual se sustenta en los principios de independencia y autonomía de la actividad jurisdiccional, lo que le impide al juez constitucional inmiscuirse y desplazar a las autoridades competentes, máxime cuando los instrumentos de defensa ordinarios están provistos de unas ritualidades o formalidades propias para la resolución de los determinados asuntos.

Sobre la subsidiariedad en particular, se ha referido la Corte en reiteración de jurisprudencia en Sentencia T-150 del 21 de marzo de 2016. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza, en el siguiente sentido:

“[L]a acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de l os diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una aut oridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del

por virtud de una conducta positiva o negativa de una aut oridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria ; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico”17 (Negrita y subrayado fuera del texto original).

En ese sentido, conforme a la jurisprudencia en cita, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado el compromiso de disponer su actuar para utilizar los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de derechos fundamentales. De manera que el injustificado agotamiento de los recursos ordinarios deviene en la improcedencia de la acción constitucional.

Esto, además, porque en forma alguna puede considerarse que la acción de tutela sea un instrumento de defensa párelo o alternativo en la resolución de conflictos, de manera que sí existe un mecanismo de defensa (administrativo o judicial) idóneo y eficaz, el interesado debe acudir a éste y ventilar allí la discusión correspondiente, so pena de devenir la improcedencia de la acción constitucional.

16 Corte Constitucional. Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-451 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.11

16 Corte Constitucional. Sentencia T-723 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-451 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.11

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Accionante: Yubeni García Obando actuando a nombre propio y en representación de su hijo menor S.G.O.

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Lo anterior es en esa medida salvo se configure alguna de las excepciones al principio de subsidiariedad a la acción de tutela; esto es, que (i) no exista un medio alternativo de defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea idóneo y eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Con base en lo dicho, para el estudio de procedencia de la acción constitucional, le corresponde al juez constitucional determinar la superación del requisito de subsidiariedad, previo al estudio de fondo, por lo tanto, esta Sala procede sobre lo pertinente, y en caso de superarse, estudiará de fondo el asunto bajo examen.

4.4 En lo que respecta al ejercicio del presente mecanismo constitucional , la Sala encuentra que la accionante invoca la protección de los derechos fundamentales a la familia y a no ser separado de ella, vida, dignidad humana, debido proceso y a los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, los cuales estima vulnerados por la entidad accionada, con ocasión del proceso administrativo de restablecimiento del derecho del menor adelantado por el ICBF por presunto abandono.

derechos fundamentales de las comunidades indígenas, los cuales est