TA CUN - 11001-33-35-016-2022-00132-01-(30-11-2023)

Radicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE DRA. ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO y SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOGOTÁ.

TEMA: Sanción moratoria de cesantías anualizadas e indemnización por pago tardío de intereses de cesantías

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

N.º 0298

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia del 6 de junio de 2023 , proferida por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial (archivo 01, exp. virtual),

negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1.- Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderada judicial (archivo 01, exp. virtual), y en ejercicio de este medio de control, solicitó:

“[…].1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 29 DE OCTUBRE DE 2021, frente a la petición presentada ante la Secretaria (sic) de Educación de Bogotá, el día 29 DE JULIO DEL 2021, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 , en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al va lor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO

durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.

2. Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad Territorial de Bogotá deRadicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 2 manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990 , artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

CONDENAS

1. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad Territorial de Bogotá, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo , contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG

año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación.

2. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad Territorial de Bogotá , a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías , que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 , indemnización que es e quivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020 , los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.

3. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad Territorial de Bogotá, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA E INDEMNIZACIÓN POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS INTERESES, referidas en los numerales anteriores, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una las anualidades respectivas y de manera independiente conforme hayan sido las cancelaciones y hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, de conformidad con lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad Territorial de Bogotá , al reconocimiento y pago de intereses

lo estipulado en el artículo 187 del C.P.A.C.A

4. Condenar a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad Territorial de Bogotá , al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de las SANCIONES MORATORIAS reconocidas en esta sentencia, art 192 del C.P.A.C.A.

5. Que se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE E DUCACIÓN NACIONALFOMAG y la entidad Territorial de Bogotá dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (C.P.A.C.A).

6. Condenar en costas a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FOMAG y la entidad Territorial de Bogotá de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 3 92 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. […]”

(Sic).

1.2.- Hechos

Los hechos en los que se fundamentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

La apoderada judicial de la parte actora asegura que, su representado comoRadicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

siguientes:

La apoderada judicial de la parte actora asegura que, su representado comoRadicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 3 docente tiene derecho a que sus intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y “sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021”.

Resalta que , la entidad territorial y el MEN , no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías , ni tampoco las cesantías que corresponde a su labor como servidor público del año 2020, y ambos términos fueron rebasados y, por lo tanto, “deben reconocer y pagar, de manera independiente, las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas, como lo ordena la ley”.

Afirma que, el “[…] 29 DE JULIO DE 2021, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses a la entidad nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas […]

1.3 La sentencia apelada

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.,

nominadora y esta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas […]

1.3 La sentencia apelada

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia proferida el 6 de junio de 2023, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sostuvo que la señora Mercedes Fang Díaz , es docente oficial, por ende, afiliada forzosa al FOMAG, por tanto, se encuentra dentro del régime n anualizado de cesantías, donde le han sido reconocido y pagado los intereses de conformidad con la Ley 91 de 1989.

Refirió que, conforme al marco legal y jurisprudencial que rige para estos casos, a la demandante, no le son aplicables ni la sanción moratoria contemplada en la ley 50 de 1990 ni la indemnización por pago tardío de intereses a las cesantías , pues, sus prestaciones se rigen por la Ley 91 de 1989, que no contemplan lo solicitado , comoquiera que no tiene u na cuenta individual en la cual se consignen é stas, dado que el FOMAG es un fondo común cuyos recursos son recibidos de acuerdo al PAC (programa anual de caja) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Además, la Ley 344 de 1996, como el Decreto 1582 de 1990, no le son aplicables.

Indicó que la jurisprudencia traída como fundamento de la pretensión, no guarda identidad fáctica con el caso bajo estudio , por lo que no constituye soporte para acceder a lo solicitado. Igualmente, aclaró que el régimen especial del que gozan los docentes, no genera un trato diferenciado violatorio

guarda identidad fáctica con el caso bajo estudio , por lo que no constituye soporte para acceder a lo solicitado. Igualmente, aclaró que el régimen especial del que gozan los docentes, no genera un trato diferenciado violatorio de sus derechos como trabajador es, por el contrario, el mismo de manera íntegra es más favorable que el contemplado para el resto de trabajadores y empleados oficiales. (Archivo 18)

1.4. Del recurso de apelación

La apoderada de la parte demandante presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones (archivo 21, exp. virtual), con base en los siguientesRadicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 4 argumentos:

Explicó que el régimen especial no puede traer inmerso condiciones menos favorables que el general, cuya finalidad del régimen especial es mejorar y dar un status plus de condiciones y agregó, en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable, traer del régimen general, la norma que cubra ese vacío normativo, interpretación que desde las Sentencias C-741 de 2012 y C -486 de 2016 fue aplicada por la Corte Constitucional disponiendo que los docentes oficiales se equiparan a los servidore s públicos bajo la modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el especial.

Señaló que, al hacer una comparación de un docente con cualquier otro

modalidad de empleados públicos. Por esa razón, les es aplicable el régimen general en aquello que no se encuentra regulado en el especial.

Señaló que, al hacer una comparación de un docente con cualquier otro servidor público, el régimen docente no comporta un mayor beneficio , ya que los intereses a las cesantías se encuentran por debajo de los demás empleados públicos.

Refirió que, la Nación no ha cumplido desde la creación del fondo, esto es, 1989, con el giro anual que corres ponde al valor de las cesantías, situación que se ha presentado cada anualidad como es el caso del año 2020 que es la que se reclama, máxime cuando el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha impartido directrices contra la ley y la constitución, que han dado lugar a la desfinanciación del FOMAG, el cual siempre presenta déficit, situación que se habría evitado, sí año por año al FOMAG, se le trasladaran los recursos en debida forma.

Dijo que, la indemnización morat oria que se solicita es aquella que surge por incumplir la obligación que año tras año, cada 15 de febrero, la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) no obstante, el FOMAG se retrasa en el pago de las cesantías porque al no recibir por parte de la Nación – MEN – los dineros, no cuenta con los recursos suficientes para su cubrimiento , lo que desencadena la sanción moratoria.

Puntualizó que si bien el A quo , indic a que no desconoce el precedente jurisprudencial aplicable a los servidores públicos y por ende a docentes

desencadena la sanción moratoria.

Puntualizó que si bien el A quo , indic a que no desconoce el precedente jurisprudencial aplicable a los servidores públicos y por ende a docentes oficiales del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no da aplicabilidad al mismo tomando la interpretación menos favorable para el trabajador -docente. Es decir, su interpretación desprotege a los docentes oficiales y continúa con una restricción para que tengan un pago oportuno de sus cesantías.

Recordó que, como pretensiones de la demanda, se encuentran el reconocimiento de la sanción mora por consignación inoportuna de las cesantías del año 2020, esto es, después del 15 de febrero de 2021, así como también la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020, esto es después del 31 de enero de 2021, estas pretensiones basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag que tengan su régimen de cesantía anualizado.Radicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 5 Enfatizó que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están señalados para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenida mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar

5 Enfatizó que los recursos de las prestaciones sociales de los docentes, están señalados para ser descontados del Sistema General de Participaciones, siendo retenida mensualmente una doceava parte (1/12), para que al finalizar el año esté el recaudo separado para consignarlo al FOMAG y que sean reportados los valores correspondientes a favor de cada docente, para poder así ser liquidados los respectivos intereses que le corresponden por el año reportado en su acumulado. Por ello, sólo es posible liquidar los intereses a las cesantías, equivalentes a la tasa del DTF sobre el capital acumulado en el FOMAG cada año, si existe un capital acumulado que los genere. “(…) POR ESO DEBE EXISTIR UN CAPITAL DE CESANTÍAS AÑO POR AÑO QUE FUE CONSIGNADO POR EL PATRONO, QUE EN EL PRESENTE ASUNTO NO FUE

CONSIGNADO (…)”

1.5. Admisión del recurso de apelación

Mediante auto del veintiséis (26) de septiembre de dos mi l veintitrés (2023) (archivo 028, exp. virtual), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2023, por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

Asimismo, se consideró que era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia y se solicitó lo pertinente, disponiendo que una vez allegadas las pruebas decretadas, por la Secretaría de la Subsección, se corriera traslado de estas a los demás sujetos procesales, por el término de tres (3)

esta instancia y se solicitó lo pertinente, disponiendo que una vez allegadas las pruebas decretadas, por la Secretaría de la Subsección, se corriera traslado de estas a los demás sujetos procesales, por el término de tres (3) días, a fin de que se pronunciaran, si lo consideraban necesario, conforme a lo dispuesto en el artículo 110 del C.G.P., aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011. Cumplido lo anterior, se entenderían incorporadas a la presente actuación las pruebas documentales decretadas.

Igualmente, se dispuso que vencido dicho término, por Secretaría de la Subsección, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, numerales 5 y 6, las partes podrían presentar los alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes y el Agente del Ministerio Público rendir concepto.

1.5.1 El Agente del Ministerio Público

No rindió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

La Sala es competente para conocer en segunda instancia la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 153 y 247 del Código de ProcedimientoRadicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057–

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 6 Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 18 del Decreto 2288 de 1989.

2.2. Problemas Jurídicos

Atendiendo las pretensiones reclamadas con la demanda , la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación , se plantean los siguientes problemas jurídicos:

2.2.1. ¿Se configura o no en el presente asunto la existencia de un acto administrativo ficto negativo , ante la presunta falta de respuesta a la petición del 29 de julio de 2021, en la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por falta de pago de los intereses a las cesantías?

2.2.2. ¿Tiene derecho l a señora Mercedes Fang Díaz, en su calidad de docente al pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas?

2.2.3. ¿Debe reconocerse la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías anualizadas del personal docente?

2.3. Normatividad aplicable

2.3.1. Competencia para el reconocimiento y pago de cesantías docentes

El régimen salarial y prestacional de los docentes se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. A través de

2.3.1. Competencia para el reconocimiento y pago de cesantías docentes

El régimen salarial y prestacional de los docentes se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. A través de dicha ley se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación , con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la Fiduciaria La Previsora S.A., entidad vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa.

Dicho Fondo tiene por objeto el pago de las prestaciones sociales del personal docente afiliado1, entre las que se encuentran las cesantías, tal como emerge de los artículos 2, 3, 4, 5 y 15 , numeral 3 de la Ley 91 de 1989. Específicamente, en cuanto al reconocimiento, el artículo 9 de la referida ley, preceptuaba:

“[…] ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. […]”

1 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-928 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.Radicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 7

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 7 De igual manera, la norma citada fue regulada en los artículos 1802 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003 3, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 d e 2015 4, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 20185. Lo que fuerza concluir que, hasta el 25 de mayo de 2019, era la Nación (Ministerio de Educación Nacional ) la responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docen tes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

2.3.2. Trámite administrativo para el reconocimiento de cesantías anualizadas

El artículo 3 ° de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fidu ciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tenga más del 90% del capital ” que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

En efecto, el artículo 4º de la norma citada prevé que el Fomag, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se

docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

En efecto, el artículo 4º de la norma citada prevé que el Fomag, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, así:

“Artículo 4º El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes q uedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valo r en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.”

2 ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad te rritorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales.

Ministerio de Educación Nacional ante la entidad te rritorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. 3 ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTE S OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la en trada en vigencia de la presente ley. 4 Artículo 2.4.4.2.1.2. Prestaciones sociales causadas. Se entiende por causación de prestaciones el cumplimiento de los requisitos legales que determinan su exigibilidad. Las prestaciones sociales de los docentes causadas con anterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones estarán a cargo de la respectiva entidad territorial o de la entidad de previsión social a la cual se hubieren realizado los aportes. Las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así como sus reajustes, reliquidaciones y sustituciones serán reconocidas de conformidad con lo que establezca la Ley y se pagarán por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin perjuicio de lo anterior, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales que se causen a favor de los afiliados al Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado.

al Fondo Nacional de Prestacione s Sociales del Magisterio, se limitará al período de cotizaciones que haya efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido efectivamente cancelado. 5 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. (…)”Radicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 8 Así mismo, el artículo 9º de la Ley 91 de 1989, dispuso que el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Educación Nacional, tiene la función de reconocer las prestaciones sociales que soliciten sus afiliados y ésta labor puede ser delegada en los entes territoriales.

Sobre el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 de la referida Ley, señala:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1º Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. “[…]

3º Cesantías.

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magiste rio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado , sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tas a de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional

resulte aplicar la tas a de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre d e 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]” (Subrayado y negrilla fuera del texto original)

Bajo el anterior contexto, correspondía al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, se desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales. Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado por medio de la Sociedad Fiduc iaria encargada de administrar los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A.6.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P., CARMELO PERDOMO CUETER, 10 de septiembre de 2020, Rad. No. 08001-23-33-000-2013-00579-01(3482-15).Radicación: 11001-33-35-016-2022-00132-01

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

Avenida Calle 24 No. 53-28 – PBX: (601) 3532666, Ext. 88057– Bogotá D.C. – Colombia 9

Demandante: MERCEDES FANG DÍAZ

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Posteriormente, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del ser