TA CUN - 11001-33-35-016-2023-00173-01-(29-06-2023)

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHOS F UNDAMENTALES A LA S ALUD, AL MÍNIMO VIT AL, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA DIGNIDAD HUMANA –

Administradora Colombiana de Pens iones Colpensiones Nueva EPS.

Vinculado: Instituto de Inf raestructura y Co ncesiones de Cundi namarca y Aseguradora de Riesgos Laborales Positiva.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "C"

MAGISTRADO PONENTE. Dr. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023)

ACCIÓN DE TUTELA No. 2023 - 00173 - 01

ACCIONANTE: YAMID PEREA CAICEDO

ACCIONADA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES NUEVA EPS

VINCULADO: INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y

CONCESIONES DE CUNDINAMARCA y

ASEGURADORA DE RIESGOS LABORALES POSITIVA __________________________________________________________

Se decide la impugnación, interpuesta por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones contra el fallo de primera instancia , proferido el 5 de junio de 2023, por el Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que concedió el amparo a los derechos fundamentales del accionante.

LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA

El s eñor Yamid Perea Caicedo presentó ACCIÓN DE TUTELA contra la

de Bogotá, que concedió el amparo a los derechos fundamentales del accionante.

LA ACCIÓN DE TUTELA INTERPUESTA

El s eñor Yamid Perea Caicedo presentó ACCIÓN DE TUTELA contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la NUEVA EPS invocando la protección de sus derechos fundamental es a la salud, a l mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana.

El accionante formuló las siguientes PRETENSIONES:

Se tutelen los derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, al MINIMO VITAL, y la VIDA DIGNA y a la salud, y se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que efectúe el pago de las incapacidade s medicas del 27 de marzo al 25 de mayo de 2023, y las que se cau sen en adelante hasta el día 540.

La presente acción de tutela se basa, en los siguientesTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 2 HECHOS Indica que es paciente de 56 años de edad, actualmente incapacitado en tratamiento con ciclos de quimioterapia con metacrónicos de cáncer de recto i nferior y mieloma múltiple.

Que como consecuencia de las graves enfermedades, dolencias, deficiencias y debilidades causadas por la enfermedad de Mieloma IIIA, d iagnosticada, le fueron expedidas 17 incapacidades ininterrumpidas a partir del 19 de febrero de 2021, hasta el 18 de junio de 2022, 485 días.

debilidades causadas por la enfermedad de Mieloma IIIA, d iagnosticada, le fueron expedidas 17 incapacidades ininterrumpidas a partir del 19 de febrero de 2021, hasta el 18 de junio de 2022, 485 días.

Que la Nueva EPS emitió el concepto de rehabilitación desfavorable el 9 de septiembre de 2021 y lo envió a Colpensiones el 30 de septiembre de 2021 recibido por Colpensiones con radicado 2021-11892530 del 7 de octubre d e 2021 para que le fuera establecido el porcentaje de pérdida de capacidad labo ral y ocupacional y la fecha de estructuración de la misma.

Que mediante oficio suscrito el 27 de enero de 2022 la Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones, como resultado de la solicitud de la Nueva EPS y con previa autorización para ser notificado por medio de correo electrón ico, le informó al actor que se emitió dictamen de Pérdida de Capacidad Laboral del 11 de enero de 2022, mediante el cual se estableció el porcentaje de pérdida d e capacidad laboral del 17% con fecha de estructuración 9 de enero de 2022 y el origen de las patologías común, al cual presentó manifestación de inconformidad.

Que el Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU realizó el pago de las incapacidades desde el primer día hasta el día 3 60 de incapacidades, es decir, a partir del 19 de febrero de 2021, hasta el 18 de febrero de 2022.

Que el 18 de agosto de 2022 presentó derecho de petición a Colpensiones solicitando el pago de las incapacidades y que se realicen las gestiones p ertinentes dentro de los

Que el 18 de agosto de 2022 presentó derecho de petición a Colpensiones solicitando el pago de las incapacidades y que se realicen las gestiones p ertinentes dentro de los términos establecidos (dentro de los 540 días) con el fin de qu e la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca se pronu ncie de manera objetiva sobre la manifestación de inconformidad interpuesta, califican do todas las deficiencias y secuelas generadas por las enfermedades padecidas, petición qu e también fue negada por la AFP.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 3 Que mediante fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de octubre de 2022 dispuso ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que e n el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providenci a, proceda a reconocer y pagar el subsidio por incapacidad de Yamid Perea Caicedo causado a partir del 19 de febrero y hasta el 18 de junio de 2022 conforme a certificaci ón expedida por la Nueva EPS.

Que mediante oficio del 28 de octubre de 2022 Colpensiones en informó sobre el reconocimiento de subsidio económico por incapacidad, y en lo s primeros días del mes de febrero de 2023, hizo efectivo el depósito de los dineros.

Así, informa que le primer periodo de incapacidades, esto es, del 19 de febrero y hasta el 18 de junio de 2022, ya le fue cancelado.

de febrero de 2023, hizo efectivo el depósito de los dineros.

Así, informa que le primer periodo de incapacidades, esto es, del 19 de febrero y hasta el 18 de junio de 2022, ya le fue cancelado.

Indica que en el periodo comprendido entre el 19 de juni o de 2022 y 27 de septiembre de 2022 no se encontraba incapacitado por lo que se prod ujo una interrupción de 101 días.

Que en consulta de hematología del 28 de septiembre de 2022 el médico tratante nuevamente les pidió incapacidad por 30 días y hasta la fe cha le han expedido desde el 28 de septiembre de 2022 ocho incapacidades por 240 dí as ininterrumpidos hasta el 25 de mayo de 2023.

Qué el 5 de enero de 2023 la junta regional de calificación de invalidez de Bogotá y Cundinamarca le notificó el dictamen de determinación de ori gen y o pérdida de capacidad laboral y Ocupacional número 12000824-10784 del 23 de diciembre de 2022 con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral y ocupaci onal de 47.48% origen de la enfermedad común y fecha de estructuración 16 de noviembre de 2022.

Mediante acta número 17263 del 24 de febrero de 2023 mediante la cual se resolvió un recurso de reposición se confirmó en todas sus partes el dictamen anterior.

Indica que su empleador el INSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONC ESIONES DE CUNDINAMARCA-ICCU le realizó el pago de las incapacidades desde el primer díaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

DE CUNDINAMARCA-ICCU le realizó el pago de las incapacidades desde el primer díaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 4 hasta los 180 días de este segundo periodo de incapacida des, es decir desde el día 28 de septiembre de 2022 hasta el 26 de marzo de 2023.

El empleador, NSTITUTO DE INFRAESTRUCTURA Y CONCESIONES DE CUNDINAMARCA-ICCU, se encuentra en proceso de recobro ala EPS, por el pago de las incapacidades del día 3 al 180 que asumió.

Mediante petición del 12 de abril de 2023 el actor le solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidades correspon dientes al periodo del 28 de septiembre de 2022 y hasta el 25 de abril de 2023 esto es las que van desde el día 181 hasta el día 210 y las que se cause en adelante hasta el día 540.

Mediante oficio del 8 de mayo de 2023 recibido el 11 del mismo mes y año, pensiones negó el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidade s con fundamento en las causales de qué el concepto de rehabilitación no fue remiti do por la IPS antes del día 180 y además porque el concepto de rehabilitación es desfavorable.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante auto de 23 de mayo de 2023, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la NUEVA EPS.

mediante auto de 23 de mayo de 2023, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la NUEVA EPS.

También, ordenó vincular dentro del trámite de la acción consti tucional al Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca y a la Aseguradora de Riesgos Laborales Positiva, toda vez que lo resuelto, eventualmente podría afectarlos.

CONTESTACIÓN DE LAS ACCIONADAS

La Directora (A) de la Dirección de Acciones Constitucionales de Colpensiones, contestó la acción, indicando que cuando se trata de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya qu e esta no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, sino por el contrario par a proteger derechos

fundamentales.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301

5 Respecto al caso concreto, sostuvo que una vez consultadas las bases de datos y aplicativos de la entidad, se evidencia que la entidad promotora de salud NUEVA EPS radicó ante Colpensiones el 10 de abril de 2023 concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable a favor del accionante.

Añade que, consultadas las bases de datos y los aplicativos de Colpensiones se evidencia radicación del 12 de abril de 2023, por la cual el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de subsidios por incapacidad, solicitud que fue atendida por Colpensiones en oficio del 8 de mayo de 2023.

evidencia radicación del 12 de abril de 2023, por la cual el actor en la que solicitó el reconocimiento y pago de subsidios por incapacidad, solicitud que fue atendida por Colpensiones en oficio del 8 de mayo de 2023.

Afirma que, como el concepto de rehabilitación por la Nueva EPS figura con pronóstico de recuperación desfavorable, el pago de subsidio s por incapacidad se hace improcedente, esto conforme a los establecido en el artí culo 41 de la ley 100 de 1993.

Corolario de lo anterior, solicitó que se niegue la acción de tutela contra COLPENSIONES por incumplir con los requisitos de procedibilidad d el art. 6º del Decreto 2591 de 1991.

La apoderada de la Nueva EPS, contestó la acción Constitucional indicando que, la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pa go de incapacidades puesto que para ello existen otros medios jurídicos previstos en la normat ividad vigente. Es así como antes de acudir a la acción de tutela, la cual prev é claramente dentro de sus requisitos de procedibilidad la inexistencia de otros medios de defensa judicial, el usuario debió haber agotado dichos mecanismos.

Que el afiliado presentó 485 días de incapacidad continua al 18 de junio de 2022, completó 180 días el 17 de agosto de 2021, interrupción p ara el periodo del 19 de junio de 2022 hasta el 27 de septiembre de 2022, y que p osterior a la interrupción presente 240 días de incapacidad continua al 25 de mayo de 2023.

Añade que, presente una PCL inferior al 50%, razón por la cua l no aplica la

presente 240 días de incapacidad continua al 25 de mayo de 2023.

Añade que, presente una PCL inferior al 50%, razón por la cua l no aplica la autorización del pago de incapacidades teniendo en cuent a que si la pérdida d e capacidad laboral es calificada entre 5% y el 49.9% se adqu iere el status de Afiliado Incapacitado Permanente Parcial de acuerdo con lo establecido e n el literal b del artículo 2 del Decreto 917 de 1999.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 6 Afirma que, es necesario que se inicie un proceso de reintegro laboral para garantizar el mínimo vital, tal y como lo establece la legislación en vigencia para las personas que se les ha definido una IPP, proceso que se deberá reali zar a través del médico especialista en salud ocupacional o seguridad y salud en el trabajo de su empresa o de la IPS que tenga contratada para realizar el examen mé dico ocupacional periódico post-incapacidad, en cumplimiento al programa de salud ocupac ional o sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo, subprograma me dicina preventiva y del trabajo, con el objeto de lograrla readaptación y/o reubica ción laboral, que de acuerdo a las resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009, son a cargo del empleador.

El apoderado de la Aseguradora de Riesgos Laborales Positiva, contestó la acción Constitucional indicando que, los diagnósticos de la s incapacidades se encuentran relacionados con enfermedad de origen común, de ma nera que, las prestaciones a las que pueda tener derecho serán responsabilida d del Sistema

acción Constitucional indicando que, los diagnósticos de la s incapacidades se encuentran relacionados con enfermedad de origen común, de ma nera que, las prestaciones a las que pueda tener derecho serán responsabilida d del Sistema General de Seguridad Social en Salud representado en la Ent idad Promotora de Salud EPS, y en la Administradora de Fondo de Pensiones, a las cuales se encuentra afiliado respectivamente, siendo esta la entidad encargad a de garantizar las prestaciones asistenciales por patologías de origen común.

El jefe de la Oficina Jurídica y Contractual del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU, contestó la acción Constitucional indicando que, carecen de legitimidad en la causa por pasiva y que con forme al material probatorio que se adjunta, corresponde a Colpensiones aten der los costos que demande la incapacidad laboral por los tiempos transcurridos y q ue superan el límite legal de la ICCU.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciséis (16) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del cinco (05) de junio de dos mil veintitrés (2023), amparó los derecho s fundamentales del accionante y le ordenó a Colpensiones que proceda con el reconocimiento y pago de las incapacidades causadas entre el 27 de marzo de 2023 y el 25 de mayo del mismo año , y en adelante, conforme las respectivas órdenes médicas y hasta el término máximo de 540 días.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 7

médicas y hasta el término máximo de 540 días.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 7 El Despacho indicó que el señor Yamid Perea Caicedo se encue ntra afiliado a la NUEVA EPS como cotizante al régimen contributivo en salud, en calidad de trabajador dependiente y actualmente es empleado del Insti tuto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU, y a su vez se encuentra afiliado al sistema general de pensiones en COLPENSIONES. Que el 9 de septiembre de 2021 la NUEVA EPS emitió concepto de rehabilitación DESFAVORABLE, y el 11 d e enero de 2022 COLPENSIONES emitió dictamen de pérdida de capacidad la boral del accionante en la que se determinó un porcentaje de 17 % con fecha de estructuración 9 de enero de 2022 y de origen común.

Que desde el 28 de septiembre de 2022 le han sido expedi das nuevamente incapacidades laborales prolongadas por patología de cáncer de recto y mieloma múltiple.

Que nos encontramos frente a una persona que, en atención a su pérdida de capacidad laboral y la imposibilidad de rehabilitarse o rein tegrarse al trabajo, se encuentra en una debilidad manifiesta, por lo que es clara su situación de vulnerabilidad y consecuencialmente procedente el estudio de fondo de la acción constitucional.

Que en el presente asunto al accionante se le han otorgado en un primer periodo 485 días de incapacidad las cuales han sido pagadas por las respect ivas entidades, y

vulnerabilidad y consecuencialmente procedente el estudio de fondo de la acción constitucional.

Que en el presente asunto al accionante se le han otorgado en un primer periodo 485 días de incapacidad las cuales han sido pagadas por las respect ivas entidades, y sobre las cuales no hay controversia alguna, por tal razón, no se hará estudio sobre las mismas.

Luego de una suspensión de 101 días en las que no se expidieron incapacidades, el médico tratante le otorgó incapacidades sucesivas desde el 28 de septiembre de 2022 hasta el 25 de mayo de 2023, que suman 240 días.

Ahora bien, el accionante en el escrito de tutela indicó que de los 240 días de incapacidad le han sido pagados los primero 180 por parte de l Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca – ICCU el cual está haciendo el respectivo recobro a la Nueva EPS, y que el resto de los días, es d ecir, desde el 27 de marzo hasta el 25 de mayo de 2023 no han sido pagados, pues estos les corresponden a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, la cual se ha negado a cumplir con dicha obligación.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 8 Que cuando hay incapacidades ininterrumpidas, a partir del día 181 hasta el 540 le corresponde, en este caso a la Administradora Colombiana de Pensi ones – Colpensiones pagar el subsidio de incapacidad, y posterior a e llo, esto es, desde e l día 541 en adelante le concierne exclusivamente a la EPS e n donde se encuentre afiliado el trabajador.

Colpensiones pagar el subsidio de incapacidad, y posterior a e llo, esto es, desde e l día 541 en adelante le concierne exclusivamente a la EPS e n donde se encuentre afiliado el trabajador.

Que no hay duda de que Colpensiones se ha sustraído de su deber constitucional de pagar el subsidio de incapacidad desde el 27 de marzo hasta el 25 de mayo de 2023, vulnerando los derechos fundamentales invocados por el accion ante, pues como se dijo anteriormente, este es un sujeto que se encuentra en e stado de debilidad manifiesta o vulnerabilidad el cual debe tener una especi al protección por parte de las entidades del Estado, pues no se ha podido rehabilitar o re integrar al trabajo por las afectaciones de salud que padece y el único ingreso que tie ne es dicha prestación económica que Colpensiones se ha negado a pagar.

LA IMPUGNACIÓN CONTRA EL FALLO DE

PRIMERA INSTANCIA

La Directora de la Dirección de Acciones Constitucionales de la Ad ministradora Colombiana de Pensiones Colpensiones presentó impugnación contra el fallo anterior, solicitando sea revocada la sentencia de primera instancia y, como consecuencia de ello, sea declarada la improcedencia de la presente acción de tutela, por tratarse de asuntos económicos.

Indicó, que al validar el sistema de información de la entidad, se pudo corroborar que Salud NUEVA EPS radicó ante Colpensiones el 10 de abril de 2023 concepto de rehabilitación con pronóstico DESFAVORABLE a favor del accionante.

Que, consultadas las bases de datos y los aplicativos de Colpe nsiones se evidencia radicación del 12 de abril de 2023, en el cual el actor solicitó el reconocimiento y pago

rehabilitación con pronóstico DESFAVORABLE a favor del accionante.

Que, consultadas las bases de datos y los aplicativos de Colpe nsiones se evidencia radicación del 12 de abril de 2023, en el cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de subsidios por incapacidad, solicitud que fue atendida p or Colpensiones en oficio del 8 de mayo de 2023, negándole el reconocimiento y pago del subsidio por incapacidades con fundamento en las causales de qué el concept o de rehabilitación no fue remitido por la IPS antes del día 180 y además porqu e el concepto de rehabilitación es desfavorable.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 9 Afirma que, cuanto el concepto de rehabilitación es desfavora ble, NO es procedente el estudio de pago por subsidios económicos por incapacid ad, y lo que ha de iniciarse es el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, ya que no sería jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades, y en todo caso, lo pertinente es llevar a cabo el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional.

Que el reconocimiento de subsidio económico por incapacidad su perior a los 180 días procede en el evento que al afiliado cuente con concepto medico de rehabilitación favorable y este se mantenga hasta el día 540.

La entidad promotora de salud debe emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones, pues de no

rehabilitación favorable y este se mantenga hasta el día 540.

La entidad promotora de salud debe emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones, pues de no hacerlo, deberá cancelar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días, hasta cuando se emita y comunique a la Administradora, el correspondiente concepto.

Que la obligación de pagar incapacidades, es por parte de la NUEVA EPS y se extenderá hasta el momento, en que de manera formal, remita a l fondo de pensiones el Concepto de Rehabilitación – CRE favorable; así las cosas, Colpensiones no puede responder por las incapacidades solicitadas en el presente tramite , ya que hasta la fecha no se registra que la EPS haya cumplido con su obligación, tal como lo señala la ley.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La acción de tutela fue instituida en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991, como un instrumento para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, vulnerados o amenazados a una persona, individualmente considerada, con la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de particulares encargados de la prestación de un servicio públ ico, o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión, bastand o la confrontación de tal acción u omisión con los preceptos constitucionales.

Por lo tanto, la acción de tutela no puede ser utilizada para hacer respetar derechos que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, losTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

que sólo tienen rango legal, ni para hacer cumplir las leyes, los decretos, losTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 10 reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior, cuyo acatamiento se garantiza mediante otros medios de defensa judicial, los cuales no pued en ser reemplazados por la acción de tutela, instituida en mecanismo subsidiario y residual, o transitorio para evitar perjuicio irremediable, esto es, una situación qu e con carácter inminente y grave, afecte o amenace afectar un derecho fundamental co nstitucional, como la vida, la supervivencia o el mínimo vital, el debido proceso. La a cción de tutela protege los derechos personales constitucionales fundamentales, ante su i nmediata amenaza o violación.

PROBLEMA JURIDICO

Teniendo en cuenta los argumentos de la impugnación efectuada por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se trat a de determinar si a dicha entidad le corresponde o no, el reconocimiento y pago de incapacidades desde el día 181 en adelante hasta el día 540, pese a que l a EPS a la cual se encuentra afiliado el accionante emitió concepto de rehabilitación DESFAVORABLE.

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CUANDO SE

RECLAMA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES

La acción de tutela tiene un carácter subsidiario debido a que su objeto no es el de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuent an los ciudadanos. Lo anterior, sustentado en lo dispuesto en el artículo 86 Con stitucional que señala que la

La acción de tutela tiene un carácter subsidiario debido a que su objeto no es el de reemplazar a los medios judiciales ordinarios con los que cuent an los ciudadanos. Lo anterior, sustentado en lo dispuesto en el artículo 86 Con stitucional que señala que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no di sponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Pese a lo anterior, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, entre otras la Sentencia T-140 del 18 de marzo de 2016, Magistrado Ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, ha señalado que, cuando no se pag uen oportunamente las incapacidades debidamente certificadas al trabajador y con ello se le esté vulnerando sus derechos constitucionales, el juez de tutela se legitima para pronunci arse sobre el fondo del asunto con el fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el asalariado y su núcleo familiar.

Allí mismo, indicó:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 11 “En conclusión, se tiene que si bien existen mecanis mos de defensa judiciales en la vía ordinaria para ventilar las reclamaciones por p restaciones económicas garantizadas por el Sistema de Seguridad Integral, cuando estas versen sobre incapacidades laborales, le corresponde al juez de tutela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto al hecho de que estas sean su única fuente de ingreso. De ser así, los asuntos sometidos al conoc imiento del juez constitucional

incapacidades laborales, le corresponde al juez de tutela verificar las circunstancias concretas del accionante en cuanto al hecho de que estas sean su única fuente de ingreso. De ser así, los asuntos sometidos al conoc imiento del juez constitucional deberán revisarse de fondo ante la posibilidad de q ue el peticionario no pueda procurarse los medios de subsistencia para si mismo y su familia y se vea obligado a trabajar sin estar en condiciones para ello.”

PAGO DE INCAPACIDADES MÉDICAS

De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución Política, el Estado colombiano debe garantizar a todas las personas el acceso a los servicios de pro moción, protección y recuperación de la salud, y con fundamento en este precepto , se ha instituido dentro del régimen del Sistema General de Seguridad Social el reco nocimiento y pago de las incapacidades, bien sean por enfermedad común, o por enfermedad profesional.

Esto, con la finalidad de soportar al afiliado durante e l tiempo en que su capacidad laboral se ve mermada, en virtud del principio de solidarid ad que rige el Sistema General de Seguridad Social. Así, el reconocimiento y pago de las incapacidades fueron atribuidas a los distintos agentes del sistema, depend iendo del origen de la enfermedad o accidente (común o profesional), y de la persistencia de la afectación de la salud del afiliado, en el tiempo.

Entonces, tratándose de enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongació n de la misma, de la siguiente manera:

Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del

diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongació n de la misma, de la siguiente manera:

Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 1, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.

A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 20122, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochent a (180) están a cargo

1 “Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 1 00 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 199 8, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Segur idad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistem a y se dictan otras disposiciones.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” I.T. No. 2023 – 0017301 12 de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento, está a cargo del empleador.

Conforme a la misma norma anteriormente citada, en cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181, el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador: “(…) para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales

origen común que persisten y superan el día 181, el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador: “(…) para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promo tora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite d e calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (36 0) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapaci dad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cua l, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de p revisión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que vení a disfrutando el trabajador (…).”

Frente a las incapacidades de origen común, ha señalado la Corte Constitucional que:

“(…) (i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el p ago del auxilio