TA CUN - 11001-33-35-016-2024-00066-01-(23-04-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C”

1

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Sent. No. 35

PROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

ACCIÓN: DE TUTELA

DEMANDANTE: SANDRA HERNANDEZ MORENO

DEMANDADO: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Se resuelve la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 14 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

La señora Sandra Hernández Moreno, actuando en nombre propio, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, salud, estabilidad laboral reforzada , seguridad social y vida. Solicitó:

Primera-. TUTELAR mis derechos fundamentales constitucionales al trabajo digno, a la vida digna, dignidad humana, al mínimo vital, acceso al sistema de salud, a mi tratamiento, a un debido proceso, y vida, vulnerados en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se dejaron descritas en esta acción.

Segunda-. ORDENAR a la Secretaria Distrital de Educación, y/o a quien corresponda, que proceda dentro del término que su digno despacho disponga,

acción.

Segunda-. ORDENAR a la Secretaria Distrital de Educación, y/o a quien corresponda, que proceda dentro del término que su digno despacho disponga, a reintegrarme al cargo que ocupaba en iguales o mejores condiciones a las que tenía, dado que la terminación de mi contrato y relación laboral, vulner ó mis derechos a la salud, seguridad social y vida digna, puesto que fui despedida con tratamiento de salud vigente y e n proceso de adquirir mi pensión de invalidez , por mis patologías y secuelas de alto impacto, con procesos médicos pendientes y en periodo de incapacidad.

Tercero-. ORDENAR a la Secretaria Distrital de Educación, y/o a quien corresponda, que proceda dentro del término que su digno despacho disponga, a actualizar todos y cada uno de los sistemas, con miras a que se reestablezcan mis servicios médicos, y mi proceso de reconocimiento de incapacidades, y de pensión de invalidez, puesto que fui despedida con tratamiento de salud vigente y en proceso de adquirir mi pensión de vejez, por mis patologías y secuelas de alto impacto, con procesos médicos pendiente sPROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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DEMANDANTE: SANDRA HERNANDEZ MORENO

DEMANDADO: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA

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y en periodo de incapacidad . Puesto que, s eñor Juez, fui despedid a con proceso de salud activo.

Narró los siguientes hechos relevantes:

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y en periodo de incapacidad . Puesto que, s eñor Juez, fui despedid a con proceso de salud activo.

Narró los siguientes hechos relevantes:

1. El 15 de septiembre de 2017 tomó posesión en el cargo de docente en provisionalidad definitiva, en instituciones educativas de la ciudad de Bogotá a cargo de

la Secretaría de Educación Distrital.

2. Padece de una disfonía crónica con antecedentes de discopatía toracolumbar, dolor neuropático, con actitud escoliótica de vértice derecho, de la leve depresión de los platillos superiores de los cuerpos vertebrales T11, T12, L1 sin compromiso del canal, de la discopatía T11-T12, L4-L5 y L5-S1, por la que viene siendo incapacitada desde el año 2022 de manera continua.

3. Entre el periodo comprendido entre el 24 de diciembre de 2023 y el 21 de abril de 2024 le fueron expedidas dos incapacidades, Nos. 281684 y 289982, cada una por 60 días, pero se quedaron pendientes de reconocimiento y pago por parte de la accionada.

4. La relación laboral terminó el 14 de enero de 2024 , sin previo aviso, sin acto administrativo debidamente notificado, pues solo se enteró de la situación al hacer una consulta al FOMAG donde figuró como afiliada inactiva.

5. El 25 de enero de 2024 , a través de radicado No. 52179651, solicitó al FOMAG reconocimiento de la pensión de invalidez, sin que a la fecha tenga reconocimiento del derecho ni ingreso en la nómina pensional.

5. El 25 de enero de 2024 , a través de radicado No. 52179651, solicitó al FOMAG reconocimiento de la pensión de invalidez, sin que a la fecha tenga reconocimiento del derecho ni ingreso en la nómina pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Secretaría Distrital de Educación solicitó declarar la improcedencia de la acción porque la ac tora cuenta con el mecanismo ordinario de defensa, en el cual podrá controvertir el acto administrativo que dio por terminado su nombramiento como docente provisional y que fue notificado a su correo electrónico.

Informó que el cargo que ocupaba la accionante en provisionalidad fue ofertado en el concurso de méritos adelantado por la CNSC, y que en dicha vacante fue nombrado en período de prueba el señor Omar David Castillo Castro a partir del 15 de enero de 2024.

Dijo que la demandante debía informar de las circunstancias especiales de protección de cara a los nombramientos que surgirían en virtud del concurso de méritos, tal como lo estableció la circular No. 010 del 7 de septiembre del 2023 . Agregó que está evaluando un alto volumen de solicitudes de protección especial y una vez cuente con el listado definitivo lo dará a conocer a los interesados, por lo tanto, por el momento lo que le corresponde es nombrar en período de prueba a los elegibles que ocuparon los primeros lugares en el concurso de méritos.PROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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La UT Servisalud San José solicitó la desvinculación de la acción pues no es la entidad encargada de atender las pretensiones de la accionante, pues quien se encarga de afiliar y asegurar los ciudadanos adscritos al Magisterio es la Fiduprevisora S.A.

La CNSC alegó falta de legitimación en la causa por pasiva por no ser la autoridad competente para administrar la planta personal docente de la Secretaría de Educación.

La Fiduprevisora S.A., en informe extemporáneo, pidió declarar la improcedencia de la acción porque existen mecanismos ordinarios para proteger los derechos invocados. Además, solicitó su desvinculación y del Fomag, como quiera que no tienen injerencia en la relación laboral.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El juzgado resolvió “NEGAR por improcedente el amparo constitucional solicitado por la señora SANDRA HERNÁNDEZ MORENO , de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

Argumentó que la desvinculación no obedeció a su situación de salud, ni a una decisión arbitraria, sino a la designación del titular del cargo con derechos de carrera ; además, la decisión fue debidamente notificada al correo electrónico autorizado para tal fin.

Señaló que pese a las orientaciones de la circular No.24 de 21 de julio de 2023, en la que se adoptan las medidas afirmativas una vez evacuada la lista de elegibles, y N o.

Señaló que pese a las orientaciones de la circular No.24 de 21 de julio de 2023, en la que se adoptan las medidas afirmativas una vez evacuada la lista de elegibles, y N o. 010 del 7 de septiembre de 2023, que indica el procedimiento de registro como provisional con circunstancias especiales de pr otección, no obra en el expediente prueba de que la accionante haya adelantado el trámite correspondiente.

Sobre el trámite pensional destacó que la actora radicó la solicitud el 25 de enero de 2024, un año después de haber sido calificada su pérdida de la capacidad laboral, y que a la fecha no han trascurrido los 4 meses con los que cuenta el FOMAG para resolver.

Dijo que no existen circunstancias que activen la subsidiariedad del mecanismo constitucional pues la accionante cuenta con el medio ordinario para desatar la controversia.

4. IMPUGNACIÓN.

La parte actora impugnó. Reiteró los hechos y pretensiones de la demanda, y dijo que el mecanismo ordinario no es idóneo pues padece una pérdida de la capacidad laboral del 100%, y la desvinculación del magisterio entorpece su trámite pensional.

Argumentó que antes de proceder con el nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos se debían implementar acciones afirmativas respecto de las personas que se encuentren en provisionalidad en condiciones especiales de protección constitucional.PROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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protección constitucional.PROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

2. Problema jurídico

En esta instancia se determinará si la acción de tutela es procedente para ordenar el reintegro de una docente en condición especial de protección constitucional cuyo vínculo laboral terminó por el nombramiento en propiedad a través del concurso de méritos.

3. Tesis de la sala

La acción de tutela es improcedente para obtener el reintegro, porque no se satisface el requisito de subsidiariedad, pues existe el medio ordinario de defensa para debatir la legalidad del acto de insubsistencia; además, se demostró que el retiro no se fundó en sus circunstancias de salud e incapacidad, sino en el nombramiento en propiedad por el concurso de méritos ; y, finalmente, no se probó que la actora agotó el trámite administrativo dispuesto para efectos de recibir una protección laboral especial en igualdad de condiciones de las demás personas en dicha situación.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia respecto a la solicitud de reintegro.

Al margen, se adicionará la providencia para ordenar el pago de las incapacidades adeudadas.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia respecto a la solicitud de reintegro.

Al margen, se adicionará la providencia para ordenar el pago de las incapacidades adeudadas.

4. Acción de tutela - Marco general.

La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia.

Los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres:

1. Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley.

2. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y,

3. Que en caso que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable.PROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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La Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones a la regla de subsidiaridad:

“i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias

La Corte Constitucional ha determinado que existen dos excepciones a la regla de subsidiaridad:

“i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, ii) Cuando, a pesar de existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.”

Esa misma Corporación en un reciente pronunciamiento señaló1:

“(…) esta acción constitucional, como mecanismo residual y subsidiario no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. (…) De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, este mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción…”

5. Improcedencia de la acción de tutela para ordenar reintegros laborales

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-040 de 2018, fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela para ordenar reintegrar laborales, así:

“(…) (i) La tutela no puede llegar al extremo de ser considerada el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo, en la

de la acción de tutela para ordenar reintegrar laborales, así:

“(…) (i) La tutela no puede llegar al extremo de ser considerada el instrumento para garantizar el reintegro de todas las personas retiradas de un cargo, en la medida en que no existe un derecho fundamental general a la estabilidad laboral. Sin embargo, en los casos en que la persona se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, la tutela puede llegar a ser procedente como mecanismo de protección, atendiendo las circunstancias particulares del caso. (ii) El concepto de “estabilidad laboral reforzada” se ha aplicado en situaciones en las que personas que gozan de ella, han sido despedidas o sus contratos no han sido renovados, en claro desconocimiento de las obligaciones constitucionales y de ley, para con las mujeres embarazadas, trabajadores aforad os, personas discapacitadas u otras personas en estado debilidad manifiesta. (iii) Con todo, no es suficiente la simple presencia de una enfermedad o de una discapacidad en la persona, para que por vía de tutela se conceda la protección constitucional desc rita. Para la defensa por vía de tutela prospere, debe estar probado que la desvinculación fue consecuencia de esa particular condición de debilidad, es decir, con ocasión de embarazo, de la discapacidad, de la enfermedad, etc. En otras palabras, debe existir nexo causal entre la condición que consolida la debilidad manifiesta y la desvinculación laboral. (…)”.

1Sentencia T 451-2010, MP. Humberto Antonio Sierra PortoPROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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1Sentencia T 451-2010, MP. Humberto Antonio Sierra PortoPROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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6. Estabilidad laboral – funcionarios públicos

Sobre este tópico la Corte Constitucional ha establecido2:

Los titulares de la estabilidad laboral reforzada, tal como lo ha sostenido la Corte, son aquellas personas que se encuentran amparadas por el fuero sindical, en condición de invalidez o discapacidad y las mujeres en estado de embarazo, así como aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Al respecto, este Tribunal ha sostenido que dicha limitación hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997, a aquellas personas que se encuentran en un esta do de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacidad o invalidez.

Puntualmente, sobre los servidores públicos nombrados en provisionalidad, la alta corporación, en la misma providencia, recodó algunos pronunciamientos y precisó que estos gozan de una estabilidad laboral relativa:

De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido

en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

(…) Sin embargo, teniendo en cuenta que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalid ad, pueden haber sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes estén próximos a pensionarse, o personas que se encuentran en situación de discapacidad o en debilidad manifiesta por causa de una enfermedad, la Corte ha reconocido que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al m omento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento. En esta dirección, en sentencia SU-917 de 2010, esta Corporación precisó que “la vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.”

2 Sentencia T 063-2022, MP. Alberto Rojas RíosPROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

ACCIÓN: DE TUTELA

2 Sentencia T 063-2022, MP. Alberto Rojas RíosPROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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7. CASO CONCRETO

De las pruebas allegadas al expediente se colige:

-. La señora Sandra Hernández Moreno estuvo vinculada a la Secretaría Distrital de Educación desde el 12 de septiembre de 2017, en calidad de provisional en una vacante definitiva, hasta el 14 de enero de 2024 (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 05, pág. 4)

-. Se expidieron incapacidades médicas por la UT Servisalud San José, por enfermedad profesional, entre el 27 de febrero de 2023 y 21 de febrero de 2024 (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 05, págs. 7-13).

-. Se emitió dictamen de pérdida de la capacidad laboral el 8 de febrero de 2023, con PCL del 100% , por enfermedad laboral (índice 002, Al despacho por reparto constitucionales, documento 05, págs. 14-17).

-. Por medio de comunicación de 14 de enero de 2024 realizada al correo shernandezm2012@gmail.com la Secretaría de Educación le informó a la actora y a otros docentes, el contenido de la Resolución 4366 de 29 de diciembre de 2023, “a

shernandezm2012@gmail.com la Secretaría de Educación le informó a la actora y a otros docentes, el contenido de la Resolución 4366 de 29 de diciembre de 2023, “a través de la cual se efectúan unas terminacione s de nombramiento provisional y se declaran en vacancia temporal”, en el marco del concurso de méritos adelantado por la CNSC.

Del recuento fáctico es posible concluir que la acción no supera el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones:

Se notificó la terminación de l nombramiento en provisionalidad , lo cual desvirtúa la afirmación de que se dio por terminado el vínculo laboral sin previo aviso y sin notificación en debida forma.

Si bien la accionante se encuentra en una situación de especial protección constitucional, debido a la pérdida de la capacidad laboral del 100% y las certificaciones de incapacidad médica, la terminación del vínculo laboral no se fundó en su condición de salud e incapacidad, sino al nombramiento en propiedad a raíz del concurso de méritos.

Conforme ordenó l a Corte Constitucional, en los casos de debilidad manifiesta , el empleador debe realizar acciones afirmativas para favorecer a las personas que son sujeto de especial protección y se ven afectadas por los nombramientos en propiedad, para lo cual, la Secretaría de Educación expidió la Circular No. 010 del 7 de septiembre del 2023 , que informó el procedimiento a seg uir por parte de las personas en circunstancias especiales de protección y los términos para hacerlo.

No obstante, no obra en el expediente prueba alguna del agotamiento de ese procedimiento administrativo ordinario por parte de la accionante.

circunstancias especiales de protección y los términos para hacerlo.

No obstante, no obra en el expediente prueba alguna del agotamiento de ese procedimiento administrativo ordinario por parte de la accionante.

Por todo lo expuesto se concluye que en este caso no se supera el requisito de subsidiaridad de la tutela.PROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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Con la impugnación la actora afirmó que el mecanismo ordinario no es idóneo, pero, lo cierto es cuenta con la oportunidad de solicitar medidas cautelares; mientras que en este trámite breve y sumario está demostrado que no agotó los trámites administrativos mínimos requeridos para reclamar, en igualdad de condiciones con los demás sujetos de especial protección, la adopción de medidas afirmativas.

De otra parte, la accionante argumenta un perjuicio irremediable derivado de que la desvinculación entorpece los trámites de su solicitud pensional por invalidez, sin embargo, está probado que el dictamen fue emitido en 2023 y el retiro del servicio acaeció en el 2024 , de lo cual se infiere que son actuaciones paralelas pero independientes. Además, no existe evidencia de que radicó la documental necesaria para el reconocimiento pensional.

En síntesis, la accionante contó y cuenta con mecanismos ordinarios de defensa para procurar el reintegro y pese a su situación de vulnerabilidad no se justificó la intervención del juez constitucional.

para el reconocimiento pensional.

En síntesis, la accionante contó y cuenta con mecanismos ordinarios de defensa para procurar el reintegro y pese a su situación de vulnerabilidad no se justificó la intervención del juez constitucional.

De otro lado, la tutelante solicitó el pago de las incapacidades generadas entre el 24 de diciembre de 2023 y el 21 de abril de 2014 , pero no aportó su radicación ante la Secretaría de Educación ni la negativa del empleador a gestionar el reconocimiento y pago; sin embargo, corresponde al accionado desvirtuar la negación de pago, lo que no hizo.

En ese orden, se adicionará el fallo de primera instancia únicamente en el sentido de ordenar a la Secretaría de Educación, si aún no lo ha hecho, gestione el reconocimiento y pago de las incapacidades causadas.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Juzgado

16 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en relación con la solicitud de reintegro, por las razones expuestas.

SEGUNDO: ADICIONAR a la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 el numeral

quinto, el cual quedará así:

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría de Educación Distrital – FOMAG, si aún no lo ha hecho, que en el término de los quince días siguientes a la notificación de la presente sentencia, gestione, con el trámite que corresponda, el

QUINTO: ORDENAR a la Secretaría de Educación Distrital – FOMAG, si aún no lo ha hecho, que en el término de los quince días siguientes a la notificación de la presente sentencia, gestione, con el trámite que corresponda, el reconocimiento y pago a la señora Sandra Hernández Mo reno de las incapacidades Nos. 281684 y 289982, actuación que reportará al juzgado de instancia.PROCESO No.: 11001-33-35-016-2024-00066 01

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DEMANDANTE: SANDRA HERNANDEZ MORENO

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TERCERO: ORDENAR notificar a los interesados por el medio más expedito en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR comunicar el contenido de esta providencia al juez de primera instancia por el medio más expedito.

QUINTO: ORDENAR que, en firme esta providencia, se envíe el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado Electrónicamente

ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES

Magistrada

Firmado Electrónicamente

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la

FABIO IVAN AFANADOR GARCIA

Magistrado Firmado Electrónicamente

LUIS NORBERTO CERMEÑO

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.

DVP