TA CUN - 11001-33-35-017-2013-00021-01-(14-03-2018)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nivelación Salarial Supernumerario DIAN – Contrato realidad – Normatividad – Sobre la vinculación laboral de la demandante – Jurisprudencia – Sobre la nivelación salarial – Sobre los incentivos del Decreto 1268 de 1999 – Confirma fallo que negó pretensiones de la demanda Problema Jurídico Conforme a los planteamientos indicados en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a dilucidar si la señora Johana Patricia González Ladino, tiene o no derecho a la nivelación salarial entre el cargo supernumerario que desempeñó y el empleo similar de la planta de personal en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con lo señalado en los decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 650 de 2008 y 714 de 2009 y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales. También se debe establecer si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos de que trata el decreto 1268 de 1999. Conforme al mandato Constitucional, se encuentra el decreto 1042 de 1978, aplicable a la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el cual en el artículo 83 establece la posibilidad de vincular personal en calidad de supernumerarios, para suplir vacancias temporales. Dice la norma: También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres

También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. La ley 223 de 1995 establece en los artículos 147 y subsiguientes, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales debe adelantar anualmente un plan de choque contra la evasión, para lo cual, de acuerdo al artículo 154, puede contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios. Análisis crítico de los medios de prueba en el caso concreto Sobre la vinculación laboral de la demandante. Con los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso, se lograron demostrar los siguientes hechos: De conformidad con el expediente de antecedentes administrativos, la señora (…), prestó servicios en la DIAN en calidad de empleada supernumeraria, desde el 11 de mayo de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2011, en forma discontinua e interrumpida, así… En todos los actos administrativos por medio de los cuales se nombró a la demandante como empleada supernumeraria, y en aquellos en los cuales se prorrogó esos

así… En todos los actos administrativos por medio de los cuales se nombró a la demandante como empleada supernumeraria, y en aquellos en los cuales se prorrogó esos nombramientos, se dijo con claridad que la vinculación se efectuó teniendo en cuenta las previsiones del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, es decir, para atender el plan anual de choque contra la evasión.Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ También se estableció el término de duración del nombramiento y se informó sobre la apropiación y disponibilidad presupuestal para el pago de salarios y prestaciones sociales.

Según consta en el expediente de antecedentes administrativos, la entidad también informó a la demandante la dependencia en la cual era ubicada, y las funciones que debía desarrollar, mismas que eran evaluadas en forma periódica. El apoderado judicial de la demandante, argumentó que en virtud del principio de igualdad y supremacía de la realidad sobre las formalidades, se debe nivelar salarialmente al actor con los empleados de planta de la DIAN, toda vez que las sucesivas vinculaciones dejaron en evidencia la indebida utilización de la figura del supernumerario. La jurisprudencia a que se refiere la providencia citada, es la plasmada por la Corte Constitucional en las sentencias C-401 de 1998 y C-725 de 2000, ya analizadas. No obstante lo anterior, en segunda instancia el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2013 , revocó la decisión adoptada por esta Sala, teniendo en cuenta lo siguiente:…

obstante lo anterior, en segunda instancia el Honorable Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2013 , revocó la decisión adoptada por esta Sala, teniendo en cuenta lo siguiente:… Como consecuencia de esa vinculación a la entidad sólo resulta exigible el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que en términos de la demanda y las pruebas allegadas se le reconocieron a la actora conforme a la ley. (…) Concluye la Sala con fundamento en las anteriores consideraciones que a la actora no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que perciben los funcionarios de planta de la DÏAN, porque se desempeña en la entidad en calidad de supernumerario. En consecuencia habrá de revocarse la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones y en su lugar denegar las súplicas de la demanda.” (Negrilla y subrayas de la Sala). La tesis citada, ha sido sostenida por las dos subsecciones de la Sección Segunda de la máxima autoridad de lo contencioso administrativo, entre otras, en los siguientes casos:.. Siendo la orientación jurisprudencial reiterada por el Honorable Consejo de Estado, no le queda duda a la Sala, que para resolver esta clase de asuntos, tal orientación debe seguirse para la eficacia del principio de seguridad jurídica y en consecuencia, la Sala aplicará en su integridad la posición asumida por las dos Subsecciones de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en las sentencias referidas. Además, si bien es cierto la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000, dijo que el

aplicará en su integridad la posición asumida por las dos Subsecciones de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en las sentencias referidas. Además, si bien es cierto la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000, dijo que el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 es exequible bajo el entendido que cuando se trate de personal supernumerario, su vinculación requiere "una previa delimitación de esta planta de personal, el señalamiento de las actividades a que se dedicará que siempre deben corresponder a necesidades extraordinarias, el tiempo de la vinculación transitoria, y la previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”, también lo es que el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, en forma expresa, autoriza a la DIAN para contratar personal supernumerario para atender en forma eficiente el plan anual de choque contra la evasión. No se encuentra contradicción entre lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-725 de 2000 y el contenido del artículo 154 de la Ley 223 de 1995, toda vez que es la misma ley la que ordena a la DIAN ejecutar anualmente un plan de choque para 2Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ combatir la evasión y el contrabando, y a la vez, le autoriza contratar personal

supernumerario para tales efectos. Según los artículos 147 y subsiguientes de la ley 223 de 1995, el plan de choque contra la evasión se elabora año a año, de acuerdo a las necesidades del servicio, y por supuesto, es la pauta que determina la cantidad de personal supernumerario que la entidad puede contratar, con sujeción al artículo 22 del decreto 1072 de 1999 y la sentencia C-725 de

2000. En consecuencia, no es cierto que la entidad no haya efectuado el análisis correspondiente a las necesidades del servicio y que no haya determinado con claridad el tiempo que se estimaba necesario para vincular al personal supernumerario.

Se concluye entonces, que el nombramiento de la actora como empleada supernumeraria en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, se ajustó a las previsiones del artículo 154 de la ley 223 de 1995, en concordancia con el artículo 22 del decreto 1072 de 1999. Teniendo en cuenta lo anterior, se procede al estudio de la nivelación salarial y el reconocimiento y pago de los incentivos del decreto 1268 de 1999. Sobre la nivelación salarial. La parte actora considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación salarial establecida en el decreto 618 de 2006 y normas posteriores, y a la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales. En el año 2005 el régimen salarial de los empleados de la DIAN se fijó mediante el decreto 921 de 2005, y para esa anualidad a la actora se le reconoció y pagó la asignación básica establecida para el cargo que desempeñó.

921 de 2005, y para esa anualidad a la actora se le reconoció y pagó la asignación básica establecida para el cargo que desempeñó. A partir del año 2006 y hasta el año 2009, en la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, coexistieron dos escalas de asignación salarial a saber: i) La establecida mediante el decreto 618 de 2006 para quienes se vincularon a la DIAN con posterioridad a la vigencia del mismo y aquellos empleados que se encontraban vinculados con anterioridad, pero que optaron por este régimen antes del 15 de marzo de 2006; y ii) El dispuesto en el decreto 378 de 2006, para los empleos que se encontraban vinculados a la DIAN antes de entrar en vigencia el decreto 618 de 2006 y no optaron por el régimen salarial plasmado en este último. El decreto 618 de 2006 (art. 4) y los que posteriormente regularon ese régimen salarial, decretos 607 de 2007 (art. 3) y 650 de 2008 (art. 3), fijaron su ámbito de aplicación en forma clara al disponer que las asignaciones básicas allí establecidas, correspondían única y exclusivamente para “empleos de carácter permanente y de tiempo completo” , es decir, que no son aplicables a la demandante, toda vez que no desempeñó un cargo permanente, sino temporal, pues esa es la naturaleza de los supernumerarios. Se precisa que estas disposiciones no fueron demandadas y retiradas del ordenamiento jurídico, y en consecuencia, las situaciones que se consolidaron bajo su vigencia son inmodificables, en cuanto están amparadas por normas que el Gobierno Nacional expidió en desarrollo de sus competencias Constitucionales.

que estas disposiciones no fueron demandadas y retiradas del ordenamiento jurídico, y en consecuencia, las situaciones que se consolidaron bajo su vigencia son inmodificables, en cuanto están amparadas por normas que el Gobierno Nacional expidió en desarrollo de sus competencias Constitucionales. Así las cosas, al existir un mandato jurídico concreto y restrictivo sobre los destinatarios de la escala salarial fijada mediante el decreto 618 de 2006 (empleos de carácter permanente y de tiempo completo), del cual se deriva una prohibición legal, es claro que los empleos temporales como los supernumerarios, para efectos de la asignación básica mensual, se debían referenciar con los empleos de la planta de personal regidos por el decreto 378 de 2006. 3Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ No obstante lo anterior, con la expedición del decreto 4050 de 2008 se eliminó la restricción que se había plasmado en favor de los empleos de carácter permanente y de tiempo completo, razón por la cual a partir de su vigencia, los empleados supernumerarios fueron referidos para efectos salariales, a los cargos que ocupaban los empleados de planta acogidos al régimen salarial del decreto 618 de 2006. Efectivamente, en el artículo 1º del decreto 4050 de 2008, se dijo que el “régimen salarial establecido en el presente decreto, se aplicará a los empleados públicos de la DIAN que optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vincularon a la Unidad

decreto, se aplicará a los empleados públicos de la DIAN que optaron por el régimen salarial establecido en el Decreto 618 de 2006, para quienes se vincularon a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales en fecha posterior a la vigencia de dicho Decreto y para los empleados públicos que se vinculen a la Entidad con posterioridad a la vigencia del presente decreto”, pero no plasmó la prohibición que sí se hizo en los decretos 618 de 2006 (art. 4), 607 de 2007 (art. 3) y 650 de 2008 (art. 3). En consecuencia, la demandante no tiene derecho a la nivelación salarial de acuerdo a los decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 650 de 2008, dado que por expreso mandato legal, dichas asignaciones básicas fueron creadas única y exclusivamente para los empleos de carácter permanente y de tiempo completo, y no se pueden extender a los empleos supernumerarios, puesto que la función pública es reglada según el artículo 122 Constitucional. En ese orden de ideas y en garantía del principio constitucional de seguridad jurídica, la Sala sigue acogiendo la orientación de la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, reiterada en sentencia de octubre de 2015. Sobre los incentivos del Decreto 1268 de 1999. La parte demandante alega tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del decreto 1268 de 1999. El decreto 1268 de 1999, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 5o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la

El decreto 1268 de 1999, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 5o. INCENTIVO POR DESEMPEÑO GRUPAL. Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad , que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue. (…)” (Negrilla de la Sala). Como se viene de leer, los incentivos por desempeño grupal, desempeño en fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, se reconocen única y exclusivamente a servidores que ocupan cargos de la planta de personal de la entidad, en los dos primeros casos, y en el tercero, a empleados de carrera, beneficios que no corresponden a la demandante, dado que no desempeñó un cargo de la planta de personal y tampoco es empleada de carrera de la entidad. Así lo orientó el Consejo de Estado en la sentencia del 15 de octubre de 2015 anteriormente citada y no estamos frente a un contrato para que se estudie la prevalencia de la realidad sobre la forma, porque en el caso estudiado, formal y materialmente existe un vínculo legal y reglamentario con específicas asignaciones legales, como se ha explicado.

frente a un contrato para que se estudie la prevalencia de la realidad sobre la forma, porque en el caso estudiado, formal y materialmente existe un vínculo legal y reglamentario con específicas asignaciones legales, como se ha explicado. 4Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ FUENTE FORMAL: Decreto 1042 de 1978; Decreto 1647 y 1648 de 1991; Decreto 1072 de 199; Ley 223 de 1995 artículo 154

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

Bogotá D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ

REFERENCIAS: Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Demandado: Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN

Controversia: Nivelación Salarial - Supernumerario Naturaleza: Apelación Sentencia Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016, por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá

D.C., por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por

interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2016, por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por la señora Johana Patricia González Ladino, contra la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, una vez surtido el trámite procesal correspondiente. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda La señora Johana Patricia González Ladino, p or intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio n°. 100000202-002055 del 2 de noviembre de 2012, y la resolución n°. 000444 del 23 de enero de 2013, por medio de los cuales la DIAN le negó la solicitud de reconocimiento y pago de la nivelación y homologación salarial. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar la existencia del contrato realidad entre la DIAN y la demandante desde su ingreso a la entidad, y en consecuencia, se le otorgue el trato como empleada pública de planta en la DIAN; ordenar a la entidad demandada efectuar la nivelación salarial entre el cargo supernumerario que ocupó y el empleo de la planta de personal que tiene asignadas las funciones que desempeñó, de conformidad con lo señalado en los decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 650 de 5Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

conformidad con lo señalado en los decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 650 de 5Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ 2008, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallo; pagar en forma indexada, la diferencia salarial y prestacional que resulte a su favor, las prestaciones sociales establecidas para los empleados de la entidad en el decreto 1268 de 1999, los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y las costas procesales.

Los hechos 1 en que se fundamentan las pretensiones se resumen en que la demandante prestó servicios como supernumeraria a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, desde 11 de mayo de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2011 , por periodos de uno, dos, tres o seis meses, sin solución de continuidad. El último cargo supernumerario que ocupó en la DIAN fue el de Analista III, nivel 203, grado 03, con jornada laboral de tiempo completo. Ejerció funciones de carácter permanente que desempeñan empleados de carrera de la entidad. El salario básico que la entidad le pagó fue inferior al de su par de planta, por la disposición contenida en el artículo 4º del decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se mantuvo hasta el año 2009, cuando mediante el decreto 714 se unificó las escalas salariales. La diferencia entre las dos escalas salariales que existieron desde el 2006 hasta

salarial que se mantuvo hasta el año 2009, cuando mediante el decreto 714 se unificó las escalas salariales. La diferencia entre las dos escalas salariales que existieron desde el 2006 hasta el 2008, era la compensación del incentivo reconocido a los empleados de planta, que disminuyó del 50% al 26%. Pese a que la demandante desempeñó las mismas funciones de su par de planta, no tuvo la oportunidad de escoger uno de los dos regímenes, pues tenía que acogerse a la escala más baja, sin percibir la compensación que sí se reconocía y pagaba a los empleados de planta. Pese a que las metas en la DIAN se han cumplido gracias al trabajo de los supernumerarios, solo a los empleados de planta se les ha reconocido y pagado mensualmente los incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización y cobranzas y desempeño nacional, establecidos en el decreto 1268 de 1999. Finalmente advierte que, no ha reclamado el reconocimiento de sus derechos por miedo a las represalias que se puedan tomar en su contra. Citó las normas que considera vulneradas con los actos administrativos demandados.2 En el concepto de violación, argumentó lo siguiente: De acuerdo a lo establecido en los artículos 83 del decreto 1042 de 1978 y 22 del decreto 1072 de 1999, la figura del supernumerario es una forma precaria de vinculación laboral, con carácter temporal, que se dirige a las labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad.

vinculación laboral, con carácter temporal, que se dirige a las labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad. Si bien es cierto la contratación de la demandante en calidad de supernumeraria fue motivada en las necesidades del servicio, también lo es que se desnaturalizó la temporalidad que caracteriza ese tipo de nombramientos con la contratación de 1 Folios 201 a 212 2 Folios 213 a 218 6Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ manera consecutiva, desconociendo los derechos salariales y prestacionales de la demandante, en relación con los homólogos de planta.

Las funciones desempeñadas por la demandante desvirtúan lo dicho por la entidad demandada en los actos administrativos por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial y prestacional, toda vez que el cargo que ocupó no tenía como objetivo directo apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión. La entidad debió acudir a los mecanismos establecidos en las normas de carrera y función pública, para crear los cargos de carrera de manera permanente, y no utilizar de manera desnaturalizada la figura del supernumerario. De conformidad con el principio de primacía de la realidad contenido en el artículo 53 de la Constitución, es claro que la demandante fue una empleada pública de hecho en la DIAN, y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de

supernumerario. De conformidad con el principio de primacía de la realidad contenido en el artículo 53 de la Constitución, es claro que la demandante fue una empleada pública de hecho en la DIAN, y en consecuencia, tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones de los empleados de planta. También se desconocen los artículos 1, 13, 25 y 122 de la Constitución y el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, toda vez que a las personas vinculadas en calidad de supernumerarios no se les protege el derecho al trabajo; no se les pagan los emolumentos salariales y prestacionales de los empleados de planta, es decir, no se reconoce salario igual a trabajo igual; se desconoce el derecho de acceso a la administración pública de acuerdo a los méritos y capacidades de las personas y no se garantiza la estabilidad en el empleo. Finalmente, considera que la DIAN abusa de la facultad discrecional al crear una planta paralela de empleados supernumerarios. 2.- Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, a través de apoderado judicial contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, con base en los siguientes argumentos:3 La demandante no se vinculó a la DIAN en un cargo de carrera administrativa, sino en calidad de empleada supernumeraria por expresa autorización Constitucional y Legal, para atender funciones transitorias de apoyo al interior de la entidad dentro del plan de choque contra la evasión y el contrabando, conforme a las leyes 223 de 1995, 765 de 2005 y el decreto 1072 de 1999, tal

la entidad dentro del plan de choque contra la evasión y el contrabando, conforme a las leyes 223 de 1995, 765 de 2005 y el decreto 1072 de 1999, tal como se desprende de los actos administrativos de nombramiento. Si bien es cierto la demandante se vinculó por periodos de tiempo sucesivos, también lo es que dicha vinculación no se dio por concurso de méritos a un cargo de carrera, sino en calidad de supernumeraria con conocimiento previo de las condiciones que la ley dispone. La actora no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos contenidos en el decreto 1268 de 1999, porque están destinados únicamente para los empleados públicos de la DIAN que ocupan cargos en la planta de personal. 3 Folios 242 a 260 7Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ 3.- Decisión judicial objeto de impugnación

El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia de fecha 19 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que a continuación se destacan:4 De conformidad con lo dispuesto en los decretos 1042 de 1978, 1647 y 1648 de 1991, 1072 de 1999 y la ley 223 de 1995, en la DIAN está permitida la

De conformidad con lo dispuesto en los decretos 1042 de 1978, 1647 y 1648 de 1991, 1072 de 1999 y la ley 223 de 1995, en la DIAN está permitida la vinculación de personal supernumerario para atender necesidades del servicio, apoyar el plan anual de lucha contra la evasión y el contrabando, ejercer actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso. Las normas referidas son claras al establecer que la asignación mensual de los supernumerarios se fija de acuerdo a la nomenclatura y escala salarial vigente para la entidad. De conformidad con los decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, los incentivos por desempeño grupal, desempeño nacional y desempeño en fiscalización y cobranzas, son emolumentos económicos que se reconocen y pagan únicamente a empleados de planta de la entidad. En el caso concreto está demostrado que a través de los actos administrativos por medio de los cuales se nombró a la actora como empleada supernumeraria, se determinó que tal vinculación se efectuaba para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme a la ley 223 de 1995, es decir que siempre estuvo vinculada de manera transitoria. Teniendo en cuenta la orientación dada por el H. Consejo de Estado, no es procedente aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas, toda vez que la demandante fue vinculada como empleada supernumeraria en el plan

estuvo vinculada de manera transitoria. Teniendo en cuenta la orientación dada por el H. Consejo de Estado, no es procedente aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formas, toda vez que la demandante fue vinculada como empleada supernumeraria en el plan de lucha contra la evasión y el contrabando, razón por la cual le fueron reconocidos y pagados los salarios y prestaciones sociales correspondientes. No es procedente reconocer y pagar a la demandante los incentivos de que tratan los decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, habida cuenta que no desempeñó un cargo de planta, sino que fue vinculada como empleada supernumeraria. La entidad demandada no vulneró el derecho a la igualdad de la actora, porque ella no se encuentra en el mismo supuesto de hecho y de derecho que los empleados de planta. 4.- El recurso de apelación El apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para que se revoque y en su lugar, se acceda a 4 Folios 140 a 161 8Expediente: 11001-33-35-017-2013-00021-01

Demandante: Johana Patricia González Ladino Magistrada Ponente: Dra. LUZ MYRIAM ESPEJO RODRÍGUEZ las pretensiones de la demanda. La decisión se basó en los siguientes argumentos:5

La decisión del a quo desconoce los principios laborales y los parámetros restrictivos expuestos por la Corte Constitucional para determinar la legalidad del

argumentos:5 La decisión del a quo desconoce los principios laborales y los parámetros restrictivos expuestos por la Corte Constitucional para determinar la legalidad del uso de la figura del supernumerario. No es procedente tratar de manera diferenciada a los supernumerarios y los empleados de planta en razón al tipo de vinculación. La temporalidad del nombramiento de la actora se desvirtuó con el paso del tiempo, puesto que las necesidades del servicio que motivaron su nombramiento, llamadas plan de lucha contra la evasión y el contrabando, duraron más de 7 años, es decir que tienen vocación de permanencia. La Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 1998, establece que los nombramientos efectuados por periodos cortos, con prórrogas sucesivas en el tiempo, son una manifestación del uso inmoderado de la figura del supernumerario. La vinculación de supernumerarios en la DIAN respondió al capricho de la administración de no pagar los emolumentos salariales y prestacionales correspondientes. No se tuvo en cuenta que la Corte Constitucional para efectos de vincular personal supernumerario, estableció que se debe delimitar las funciones que ellos van a desempeñar, reglamentación que no se encuentra en el expediente. Por el contrario, la DIAN a través de oficio enviado al Juzgado, informa que debido al tipo de nombramiento, no existen manuales de funciones para los

ellos van a desempeñar, reglamentación que no se encuentra