TA CUN - 11001-33-35-017-2017-00038-01-(27-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO –

Bogotá D.C. y Concejo de Bogotá / INSUBSISTENCIA – Alcance / LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Precedente Jurisprudencial / DEBILIDAD MANIFIESTA – Tal situación de debilidad hace desproporcionada la declaratoria de insubsistencia en el empleo de libre nombramiento y remoción y conlleva a la nulidad del acto acusado / ACCIDENTE LABORAL – Condena al Distrito Capital de Bogotá , Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C. a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho, el total de salarios y prestaciones dejadas de percibir por el señor (…) en el cargo de Conductor Código 480 Grado 07 que desempeñaba en la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal desde el 14 de julio de 2016 hasta el 14 de julio de 2018, la entidad deberá descontar, si fuera del caso, cualquier otra suma recibida por el demandante en el mismo periodo que provenga del tesoro nacional – Las sumas deberán ser actualizadas desde el momento en que debieron ser percibidas y hasta la ejecutoria de la sentencia, para ello se tendrá en cuenta el IPC respectivo mes a mes y se dará aplicación a la fórmula utilizada por el Consejo de Estado para el efecto.

Problemas jurídicos: ¿Se analizará la legalidad de la N° 0644 de fecha 11 de Julio

de 2016 proferida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C, por medio de la cual se declaró insubsistente al señor ( …) en el cargo de Conductor Código 480

de 2016 proferida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C, por medio de la cual se declaró insubsistente al señor ( …) en el cargo de Conductor Código 480 Grado 07 que venía desempeñando en la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal?

Extracto: “(…) al momento en que fue declarado insubsistente. (…) Como se infiere del plenario, el 2 de julio de 2016 se presentó el accidente laboral que no desvirtúa la demandada y es reconocido y avalado así por la ARL que lo atend ió (…) al siguiente día hábil de ocurrido el percance (…) el 5 de julio de 2016, el Concejal (…) presentó solicitud para que la declaratoria de insubsistencia se diera a partir d el 6 de julio (…) se concluye que al momento en que se radica la petición de insubsistencia ante la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá, el accidente ya había ocurrido, y muy temprano ese 5 de julio de 2016 al inicio de la jornada ordinaria laboral se había solicitado la declaratoria de insubsistencia. (…) el actor se somete al examen respectivo para el retorno a sus labores el lunes 11 de julio de 2016 a las 10: 41 am y, ese mismo día se profiere el acto acusado por medio del cu al se le declara insubsistente. (…) una vez superada la incapacidad se dio trámite a la petición de insubsistencia el día 11 de julio de 2016, pero entre que se profirió el acto y se notificó al actor el 14 de julio, la entidad conoció del examen de 11 de julio de 2016 y las recomendaciones que realizó la ARL, por lo que no podí a

acto y se notificó al actor el 14 de julio, la entidad conoció del examen de 11 de julio de 2016 y las recomendaciones que realizó la ARL, por lo que no podí a desconocerlas. (…) el actor podía volver al servicio, pero no podía desarrollar la labor principal, lo que necesaria e implícitamente implicaba un cambio o reubicación, so pena de incrementar su dolor, alterar la funcionalidad del hombro e incrementar la posibilidad de que ocasionara un accidente. (…) Esto permite concluir que el día siguiente a que fue retirado del servicio, el demandante se encontraba imposibilitado para desarrollar la actividad a la que se había dedicado (...) la de condu ctor como se prueba con su hoja de vida y las certificaciones de empleadores anteriores que allí obran y se corrobora tal afirmación con lo señalado en el examen ocup acional de retiro donde se reportan (…) Las situaciones que rodean el caso concreto, e n especial el accidente de trabajo, las secuelas de éste y la relación temporal estrecha entre hecho dañoso y la petición de declaratoria de insubsistencia por parte del Concejal a cargo a solo 3 días de ocurrido, hacen surgir la presunción qu e el retiro obedeció a esta situación y no por razones del servicio como lo ha establecido la Corte Constitucional en la jurisprudencia analizada en el acápite normativo, lo que invierte la carga de la prueba y la coloca en cabeza del empleador para que sea este quien brinde los elementos y argumentos necesarios que mantengan incólume la legalidad del acto acusado. (…) el demandante no estaba en capacidad de ejercer la función para la que había sido contratado en el empleo de Conducto r 480-07, lo

este quien brinde los elementos y argumentos necesarios que mantengan incólume la legalidad del acto acusado. (…) el demandante no estaba en capacidad de ejercer la función para la que había sido contratado en el empleo de Conducto r 480-07, lo que permite su desvinculación (…) en esta oportunidad, la entidad no consideró sureubicación así fuere de manera temporal mientras era nuevamente valorado (…) a pesar de mediar causal objetiva (imposibilidad de desempeñar la labor) no tram itó la autorización del Ministerio del Trabajo como se exige. (…) el retiro se produjo cuando aún estaban vigentes las recomendaciones hechas por la ARL de las cuales conoció oportunamente la demandada (dictamen radicado el mismo 11 de julio de 2016 en la entidad) y cuando estaba pendiente de que fuera nuevamente laborado por medicina laboral en las próximas 6 semanas, lo que hace más not oria la situación de debilidad manifiesta del demandante. (…) la parte demandada conocía del accidente, del procedimiento que se venía adelantando ante la ARL AXXA Colpatria, de las recomendaciones para el retorno, de la fecha hasta la que se extendían y de las nuevas valoraciones a las que debía someterse seman as después el señor (...) todo esto antes de materializar el retiro y a pesar de ello resolvió separarlo sin tramitar la respectiva autorización. (…) el demandante se encontraba en una situación de debilidad manifiesta por tener una afe ctación de salud que le impedía y dificultaba el desempeño de sus labores regulares, la cua l fue desconocida por la entidad accionada al momento de disponer de su retiro a sabiendas de que el origen de la lesión era profesional y que esto le imped iría

salud que le impedía y dificultaba el desempeño de sus labores regulares, la cua l fue desconocida por la entidad accionada al momento de disponer de su retiro a sabiendas de que el origen de la lesión era profesional y que esto le imped iría continuar ejerciendo la labor de conductor a la que se había dedicado en gran parte de su vida laboral. (…) Tal situación de debilidad hace desproporcionada la declaratoria de insubsistencia en el empleo de libre nombramiento y remoción y conlleva a la nulidad del acto acusado, como acertadamente lo consideró el a quo (…) la permanencia en el cargo de Conductor en la Unidad de Apoyo Normativo estaba condicionado a la confianza que sobre este tuvier a el Concejal (…) el cual a su vez estaba sometido al cumplimiento del periodo constitucional para el que fue elegido, deberá ser ajustada la orden de pago de prestaciones y salarios (...) para empleos de estabilidad relativa, para ello se limitará el pago a 24 me ses (…) entre el 14 de julio de 2016 y el 14 de julio de 2018. (…) se modificará la orden proferida por el juez de primera instancia y se adecuará al precedente fijado por la Corte Constitucional y acogido por el Consejo de Estado en materia de topes en los pagos de las indemnizaciones, para limitar el reconocimiento de los salarios y prestaciones a 24 meses contados a partir del retiro del demandante, teniendo en cuenta, la naturaleza del empleo de libre nombramiento y remoción que desemp eñaba. Las sumas que arroje la condena deberán ser actualizadas conforme la fecha en que debieron ser percibidas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias Tsumas que arroje la condena deberán ser actualizadas conforme la fecha en que debieron ser percibidas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias T417 de 2010; T041 de 2019; SU - 556 de 2014; SU 053 de 2015 ; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. 19 de noviembre de 2009, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp. 25000-23-25000-2004-03177-02; Sección Segunda, César Palomino Cortés, 7 de marzo de 2019

Rad N° Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00014-00(0070-12).

FUENTE FORMAL: Ley 136 de 1994; Decreto Extraordinario 1222 de 1986; Decreto 1421 de 1993; Ley 909 de 2004; Ley 443 de 1998; Decreto 4968 de 2007; Decreto 2400 de 1968; Constitución Política; CPACA; CPC; CGP; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 137

RADICACIÓN: 11001-33-35-017-2017-00038-01

DEMANDANTE: JAIME LEONEL REY ALBA

SENTENCIA No. 137

RADICACIÓN: 11001-33-35-017-2017-00038-01

DEMANDANTE: JAIME LEONEL REY ALBA

DEMANDADO: BOGOTÁ D.C – CONCEJO DE BOGOTÁ

TEMAS: INSUBSISTENCIA/ LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN/

DEBILIDAD MANIFIESTA/ACCIDENTE LABORAL

DECISIÓN: CONFIRMA PARCIALMENTE Y MODIFICA SENTENCIA QUE

ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 21 de enero de 2020 por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, el señor Jaime Leonel Rey Alba formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con cit ación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgad a, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:

“PRIMERA. Se declare la Nulidad del acto administrativo N° 0644 de fecha 11 de J ulio de 2016 proferido por el Concejo de Bogotá a través de su mesa directiva, mediante el

“PRIMERA. Se declare la Nulidad del acto administrativo N° 0644 de fecha 11 de J ulio de 2016 proferido por el Concejo de Bogotá a través de su mesa directiva, mediante el cual se declara Insubsistente el nombramiento realizado al señor JAIME LEONEL REY ALBA en el cargo de conductor Código 480, Grado Salarial 07, en la Unidad de Apoyo Normativo del Honorable Concejal RUBEN DARÍO TORRADO PACHECO, notificado al demandante el día Catorce (14) de Julio de 2016, por ser violatorio de la Ley por falsa motivación conforme a lo probado durante el proceso al haber sufrido Accidente de Trabajo que lo incapacitó.

SEGUNDA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas y a título de Restablecimiento del Derecho, se Ordene al Concejo de Bogotá a reintegrar si nFALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-017-2017-00038-01

2 solución de continuidad al señor JAIME LEONEL REY ALBA al cargo que venía ocupando el Once (11) de Julio de 2016, por haber sido Declarado Insubsistente habiendo sufrido Accidente de Trabajo que lo incapacitó.

TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas y a título de Restablecimiento del Derecho, se condene al Concejo de Bogotá a Pagar al señor JAIME LEONEL REY ALBA los salarios correspondientes a los meses transcurrido s desde el Catorce (14) de Julio de 201<6 cuando se notifica personalmente la insubsistencia, a la fecha de presentación de esta demanda, así como durante el tiempo que transcurra hasta hacer efectivo dichos pagos.

desde el Catorce (14) de Julio de 201<6 cuando se notifica personalmente la insubsistencia, a la fecha de presentación de esta demanda, así como durante el tiempo que transcurra hasta hacer efectivo dichos pagos.

CUARTA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y condenas y a título de Restablecimiento del Derecho, se condene al Concejo de Bogotá a reconocer y pagar al señor JAIME LEONEL REY ALBA los Intereses moratorios causados por los valores reconocidos en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria del fallo conforme a la ley.

QUINTA. Se condene en costas al demandado.”1

1.2. Hechos de la demanda 2

1. El señor Jaime Leonel Rey Alba se vinculó con el Concejo de Bogotá en el cargo de Conductor Código 480 Grado 07 mediante Resolución Nº 0281 de 18 d e marzo de 2015, tomando posesión del empleo el 20 de marzo de 2015 según Acta N° 086 de la misma fecha, para que hiciera parte de la Unidad de Apoyo Norma tivo del

Concejal Rubén Darío Torrado Pacheco.

2. El 2 de julio de 2016, mientras se encontraba realizando las labores p ropias del empleo, el señor Jaime Leonel Rey Alba sufrió un accidente de trabajo en el que se vio afectado su hombro derecho conforme se acredita con el Concepto Médico de Aptitud Laboral expedido por la ARL Colpatria.

3. Con ocasión del accidente de trabajo, la ARL a través del Médico Fisiatra expidió incapacidad por el término de cuatro (4) días, desde el 6 de julio de 20 16, la cual

3. Con ocasión del accidente de trabajo, la ARL a través del Médico Fisiatra expidió incapacidad por el término de cuatro (4) días, desde el 6 de julio de 20 16, la cual puso en conocimiento del Concejo de Bogotá al día siguiente.

4. El 8 de julio de 2016, se le practicó examen médico por parte del radiólogo de la ARL Colpatria en el que se determinó una ruptura parcial articular. El 11 del mismo mes y año, el demandante pone en conocimiento del Concejo de Bogotá los resultados de las valoraciones realizadas en las que se recomienda que no debe conducir.

5. El 14 de julio de 2016 le fue notificada la Resolución Nº 0644 de 11 de julio d e 2016, por medio de la cual se le declara insubsistente, dejando constancia q ue la situación era injusta por cuanto había sufrido un accidente de carácter laboral que fue comunicado a la entidad.

6. Realizados los exámenes de retiro el 16 de julio de 2016, el médico indicó “examen de retiro con hallazgos asociados a accidente de trabajo”.

1 Fls. 3 y 4 2 Fls. 4 y 5FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-017-2017-00038-01

3 1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Consideró como disposiciones vulneradas, los artículos 6, 13 y 25 de la Constitución Política, frente a los cuales desarrolló su concepto de violación, en el cual preciso que la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá excedió el ejercicio de sus funciones,

Consideró como disposiciones vulneradas, los artículos 6, 13 y 25 de la Constitución Política, frente a los cuales desarrolló su concepto de violación, en el cual preciso que la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá excedió el ejercicio de sus funciones, al declarar insubsistente al actor sabiendo que se encontraba afectado por un accidente de trabajo, violando los derechos del trabajador y configurándose una falsa motivación.

Refiere que el Concejo de Bogotá abusó en el ejercicio de la función, en tanto el accidente laboral sufrido el 2 de julio de 2016 y diagnosticado así por la ARL fue el que lo incapacitó para realizar la labor para la cual había sido contratado, lo que desnaturaliza que su retiro hubiera obedecido a una mejora del servicio, sino que esa decisión afectó gravemente al demandante quien se encontraba impedido para emplearse nuevamente. El Concejo de Bogotá no atendió de manera responsa ble las consecuencias del accidente de trabajo que sufrió el señor Jaime Leonel Rey Alba.

El Concejo de Bogotá vulnera con su actuación el derecho al trabajo del demandante, en tanto fue el accidente laboral lo que le impidió cumplir la función para el que se le nombró y a pesar de esto lo retira dejándolo sin empleo, se rvicio de salud para atender su recuperación y en la imposibilidad de poder emplearse nuevamente en su oficio de conductor.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA3

El Distrito Capital de Bogotá – Concejo de Bogotá, a través de la Secretaría Jurídica de Bogotá tuvo por cierto la mayoría de los hechos narrados por la pa rte actora, pero desestimó que el señor Jaime Leonel Rey Alba hubiera informado

El Distrito Capital de Bogotá – Concejo de Bogotá, a través de la Secretaría Jurídica de Bogotá tuvo por cierto la mayoría de los hechos narrados por la pa rte actora, pero desestimó que el señor Jaime Leonel Rey Alba hubiera informado expresamente de la ocurrencia del accidente de trabajo, ni se desprende de los documentos aportados el origen de este.

Se refirió a la naturaleza de las Unidades de Apoyo Normativo, su composición en la forma prevista por los Acuerdos Distritales 348 de 2008, 492 de 2012 y la Ley 617 de 2000, concluyendo que los cargos establecidos en cada una de estas no corresponden a la planta o estructura de la institución , sino que están asignados a cada concejal como empleados de libre nombramiento y remoción, ligados al mismo tiempo que dure el concejal elegido.

Respecto de la declaratoria de insubsistencia, indicó que esta se encuentra prevista como causal de retiro para los empleados de libre nombramiento y remoción mediante los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, por lo que tratándose de cargos directivos o de aquellos en los que debe predominar la confianza, el nominador tiene amplio margen de decisión para disponer del empleo sin que esto pueda derivar en una actuación arbitraria o desproporcionada.

3 Fls.37-44FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-017-2017-00038-01

4 En cuanto a la situación del señor Jaime Leonel Rey Alba indicó que este se vinculó a la Corporación en el empleo de conductor siendo este un cago de libre

REF. 11001-33-35-017-2017-00038-01

4 En cuanto a la situación del señor Jaime Leonel Rey Alba indicó que este se vinculó a la Corporación en el empleo de conductor siendo este un cago de libre nombramiento y remoción en razón a la confianza que se requiere. En ejercicio de sus funciones, el actor sufrió un accidente laboral con una incapacidad de cuatro (4) días, entre el 6 y el 9 de julio de 2016, retornando a sus labores hasta el 14 de julio de 2016 cuando le fue notificado el acto acusado, por lo que concluye qu e la declaratoria de insubsistencia se dio cuando ya había finalizado la incapacid ad otorgada por la ARL AXXA Colpatria y además existe concepto médico de aptitud en el que se indica que es “apto con recomendaciones”.

De conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 adicionada por la Ley 1093 de 2006 el cargo que desempeñaba el actor era de libre nombramiento y remoción y sobre este podía ejercerse la facultad discrecional.

Finalmente formuló como excepciones la ausencia de causales que invaliden el acto acusado y la genérica.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA4

Mediante sentencia proferida el 21 de enero de 2020, el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió parcialmente a las pretensiones, declaró la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derech o ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el señor Jaime Leo nel Rey Alba desde el día que fue declarado insubsistente en el empleo de conductor

nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derech o ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por el señor Jaime Leo nel Rey Alba desde el día que fue declarado insubsistente en el empleo de conductor hasta la finalización del periodo del concejal Rubén Darío Torrado Pacheco.

Como argumentos que soportan la decisión, se analizó la naturaleza de los empleos a cargo de las Unidades de Apoyo Normativo para concluir que se tratan de aquellos considerados de libre nombramiento y remoción frente a los que el concepto de confianza recobra especial importancia. A continuación, se refirió a la insubsistencia como causal de retiro de los servidores que ocupan cargos de esa naturaleza, en tanto estos gozan de una estabilidad precaria y por tanto depende d e la voluntad del nominador quien goza de cierta discrecionalidad para disponer del emp leo siempre que no incurra en arbitrariedad.

Por último, se refirió a la protección constitucional y legal de las personas que presentan algún grado de discapacidad o que se encuentran en situación de debilidad manifiesta por afectación a su salud, de conformidad con lo previsto en la Ley 361 de 1997, la sentencia C-531 de 2000 y el Sistema General de Riesgos Profesionales (Decreto 1295 de 1994).

Descendiendo al caso concreto, indicó que el día 5 de julio de 2016, el Concejal Rubén Darío Torrado Pacheco solicitó a la Mesa Directiva se declarara insubsistente al señor Jaime Leonel Rey Alba en el empleo de Conductor Código 480 Grado 07. El 6 de julio de 2016, el actor sufre accidente de trabajo y el 7 del

insubsistente al señor Jaime Leonel Rey Alba en el empleo de Conductor Código 480 Grado 07. El 6 de julio de 2016, el actor sufre accidente de trabajo y el 7 del

4 Fls. 148-159FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-017-2017-00038-01

5 mismo mes y año informa de incapacidad otorgada por la ARL AXXA Colpatria entre el 6 y el 9 de julio de 2016.

El 11 de julio de 216 la ARL emite concepto de aptitud laboral de retorno vigente hasta el 22 de agosto de la misma anualidad, con ciertas recomendaciones. El mismo día se radica el concepto a las 11: 50 a.m. ante el Director Administrativo del Concejo y concomitantemente, mediante Resolución N° 0644 se declara insubsistente al actor, decisión que le es notificada el 14 de julio de 2016.

Producido el retiro, el demandante es valorado por la ARL indicando hallazgos relacionados con accidente laboral recomendando tratamiento integral y control por ortopedia por ruptura tendinosa en el hombro derecho.

De acuerdo con lo anterior, concluye que la entidad excedió su facultad discrecional por: I) no optar por la reubicación en un cargo igual o similar como lo recomendó la ARL o permitir su continuación, ajustando las funciones a su condición de salud. II) no haber realizado la anotación en la hoja de vida, ni desvirtuado que el retiro se dio por factores relacionados con su salud física y III) se inobservaron los fines del Estado en tanto la desvinculación resultó ser desproporcional a la protección especial que en ese momento requería.

por factores relacionados con su salud física y III) se inobservaron los fines del Estado en tanto la desvinculación resultó ser desproporcional a la protección especial que en ese momento requería.

Si bien el actor se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, la entidad excedió los límites permitidos por la ley tratándose para ese momento de un sujeto de especial protección en razón a las particulares condiciones de sa lud que presentaba y que permitían calificarlo como una persona con discapacidad, por el hecho de estar imposibilitado para ejercer sus funciones de manera regular y haberse ordenado su reincorporación con restricciones por su estado de salud.

A título de restablecimiento del derecho, ordena que se paguen los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su retiro hasta el vencimiento del p eriodo del concejal Torrado Pacheco a 31 de diciembre de 2019, con la orden de descontar de las sumas que se arroje cualquier otro valor que el señor Rey Alba hubiera podido devengar por el mismo periodo, con ocasión de la prohibición constitucional.

4. RECURSO DE APELACIÓN5

La parte demandada interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos:

• El concepto de 11 de julio de 2016 proferido por la ARL realiza recom endaciones preventivas de la labor diaria, las cuales debían seguirse hasta el 22 de ago sto de esa anualidad, más no le otorga la condición de persona en discapacidad que consideró el despacho con fundamento en ese documento.

• Se realizó una indebida valoración de las razones que originaron la declaratoria de insubsistencia como de las pruebas aportadas imponiendo a la entidad una carg a

consideró el despacho con fundamento en ese documento.

• Se realizó una indebida valoración de las razones que originaron la declaratoria de insubsistencia como de las pruebas aportadas imponiendo a la entidad una carg a que no estaba llamada a soportar, en tanto el concepto médico de 11 de julio de 2016

5 Fls. 164-171FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-017-2017-00038-01

6 no ordenó, ni el actor solicitó, su reubicación a un cargo igual. Se realizaron unas observaciones, pero no se dispuso la obligación de reubicación, por lo que mal puede indicarse el incumplimiento cuando cada concejal tiene a su cargo un solo conductor.

• No se excedieron las facultades discrecionales, toda vez que el cargo es d e libre nombramiento y remoción conforme las disposiciones que se invocaron en la contestación y por ello su estabilidad es precaria en tanto depende del empleador y se presume su retiro obedece a razones de buen servicio y confianza, sin que requiera de su motivación. Tampoco existe en el acervo probatorio aportado evidencia que el retiro obedeció a un trato discriminatorio, de acoso o por la condición de salud como se argumentó en el fallo.

• El retiro se produjo cuando la incapacidad había terminado y el concepto mé dico señalaba “apto con recomendaciones”.

• La parte actora tenía la carga de la prueba y no puede asegurarse que el retiro se dio con ocasión del estado de salud del demandante ya que en el concepto de la ARL de 11 de julio de 2016 no se habla de una discapacidad. El juez n o puede presumir cosas que no están probadas.

dio con ocasión del estado de salud del demandante ya que en el concepto de la ARL de 11 de julio de 2016 no se habla de una discapacidad. El juez n o puede presumir cosas que no están probadas.

• El actor no era persona de especial protección ya que la ARL no lo declaró persona discapacitada o en situación de vulnerabilidad.

• El demandante contaba con dos alternativas para obtener la certificación de discapacidad o calificación de invalidez, una por parte de la EPS a la qu e se encontrara afiliado de acuerdo con el artículo 5 de la Ley 361 de 19 97 y otra con el Decreto 1507 de 2014 en concordancia con la Ley 100 de 1993, el artículo 46 de la Ley 1265 de 1994 y el artículo 5 de la Ley 361 de 1997.

Concluye entonces que el retiro del servicio y la declaratoria de insubsistencia del señor Rey Alba se debió a la naturaleza del cargo que desempeñaba, cuando había cesado la incapacidad y se le había considerado como “apto con recomendaciones” y no por su situación de salud.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 19 de octubre de 2020 el Tribunal admitió la apelación (fl. 183). Mediante auto de 23 de noviembre de 2020 se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y vencido este, al Ministerio Público para que, de considerarlo necesario, rind iera el respectivo concepto (fl. 188).

En esta oportunidad procesal intervinieron los apoderados de las partes. El Agente

vencido este, al Ministerio Público para que, de considerarlo necesario, rind iera el respectivo concepto (fl. 188).

En esta oportunidad procesal intervinieron los apoderados de las partes. El Agente del Ministerio Público guardó silencio.FALLO ORALIDAD SEGUNDA INSTANCIA REF. 11001-33-35-017-2017-00038-01

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2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

2.1. Parte demandante6: Indica que en el expediente obra la documental que da cuenta de las lesiones y consecuencias dejadas por el accidente de trabajo que sufrió el 2 de julio de 2016, lo cual resulta ser suficiente para señalar la existencia de una extralimitación y desbordamiento de funciones. Estando acreditado que el accidente es de origen laboral, no recibió protección por parte del Concejo.

2.2. Parte demandada7: Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación, indicando que la declaratoria de insubsistencia obedeció a la naturalez a de libre nombramiento y remoción del cargo, el cual se presume por razones del servicio y que no fue desvirtuado por la parte actora.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado 17 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son ape lables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no

en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son ape lables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente asunto se analizará la legalidad de la N° 0644 de fecha 11 de Julio de 2016 proferida por la Mesa Directiva del Concejo de Bogotá D.C, por medio de la cual se declaró insubsistente al señor Jaime Leonel Rey Alba en el cargo de Conductor Código 480 Grado 07 que venía desempeñando en la Unidad de Apoyo Normativo del Concejal Rubén Darío Torrado Pacheco.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que el señor Jaime Leonel Rey Alba en virtud del accidente laboral sufrido el 2 de julio de 2016, la valoración y las recomendaciones que le había dado la ARL Colpatria el 11 de julio de 2016 las cuales se extendían hasta el 22 de agosto de esa misma anualidad y lo conceptuado en el examen ocupacional de retiro, presentaba afectaciones a su condición de salud que impedían su desarrollo laboral y por ello debía considerársele como persona en situación de debilidad manifiesta y solicitar la autorización para su retiro. Atendiendo a la condición q