TA CUN - 11001-33-35-017-2018-00121-01-(02-09-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., dos (2) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 151

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: JUAN CARLOS DUCUARA VELA

DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA

NACIONAL REFERENCIA: 1100133350172018-00121-01

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO POR DISMINUCIÓN SICOFÍSICA

/ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA Y EN SU LUGAR NIEGA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 16 de noviembre de 2021, mediante el cual el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Juan Carlos Ducuara Vela formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Juan Carlos Ducuara Vela formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“PRIMERA Sírvase Declarar la Nulidad total de la total (sic) de la Resolución No. 05095 de fecha 25 de octubre de 2017 “Por la cual se retira del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica a un Subintendente de la Policía Nacional” y de las actas contenidas en las juntas médico laborales de Policía del 27 de Julio de 2015, con No. 6303 y la acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nro TML -1021-1-384 MDNSG -TML-41.1 registrada a folio No 206 -230 del Libro de Tribunal Méidco Laboral de fecha 14 de agosto de 2017, consecutivo No.58538.

SEGUNDA

1 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, p. 50.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, EL REINTEGRO O REINSTALACIÓN SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD del señor JUAN CARLOS DUCUARA VELA, en el cargo y grado e n

declaración, se ordene a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, EL REINTEGRO O REINSTALACIÓN SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD del señor JUAN CARLOS DUCUARA VELA, en el cargo y grado e n que se encuentren consolidados sus compañeros de curso y/o a otro de igual o superior nivel, sin solución de continuidad, , considerando para el efecto este tiempo para el ascenso al cargo superior de forma tal que opere el ascenso con los compañeros de curso.

TERCERA En subsidio a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la Nación Colombiana – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, EL REINTEGRO O REINSTALACIÓN SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD CON REUBICACIÓN LABORAL del señor JUAN CARLOS DUCUARÁ VELA, en el cargo y grado en que se encuentren consolidados sus compañeros de curso y/o a otro de igual o superior nivel sin solución de continuidad, considerando para el efecto este tiempo para el ascenso al cargo superior de forma tal que opere el ascenso con los compañeros de curso.

CUARTA A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR EL PAGO INMEDIATO de todos los salarios, primas, vacaciones, bonificaciones, cesantías y demás conceptos y emolumentos correspondientes junto con los incrementos legales a que hay lugar, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado, al grado que estén consolidados sus comp añeros de curso, así como todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio clínico.

QUINTA

consolidados sus comp añeros de curso, así como todas las sumas que demuestre haber pagado por concepto de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, odontológicos y de laboratorio clínico.

QUINTA Sírvase ordenar la liquidación de las anteriores condenas, mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, ordenando que se ajusten dichas condenas tomando como base el IPC, o al por mayor conforme a lo dispuesto por el C.C.A.(sic).

SEXTA Para el cumplimiento de la sentencia, se ordenará dar aplicación al C.C.A. (sic).

SÉPTIMA Ordenar la indemnización por DAÑOS MORALES que le han sido causados al actor por la desvinculación ilegal de que ha sido víctima, los cuales estimamos en el

equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES – (100 SMLN).

(…)”

1.2. Hechos de la demanda

• El señor Juan Carlos Ducuara Vela, previo a cumplir los exámenes de sanidad y adelantar el respectivo curso, ingresó como patrullero de la Policía Nacional a partir del 27 de marzo de 2002.

• Durante su carrera policial realizó permanentes capacitaciones, obtuvo 4 condecoraciones y recibió 34 felicitaciones, sin embargo, cuando se encontraba prestando sus servicios en el grupo de Contrainteligencia del Departamento de Policía de Cundinamarca sufrió un episodio de estrés intenso que lo obligó a estar internado en una clínica psiquiátrica.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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internado en una clínica psiquiátrica.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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• En el marco de la convocatoria para curso de ascenso , la Junta Médico Laboral mediante Acta No. 6303 de 27 de julio de 2015, le diagnosticó al actor “DISCONTROL DE IMPULSOS SECUND ARIOS A TRASTORNO DE LA PERSONALIDAD”, con disminución de la capacidad laboral del 12%, declarándolo no apto para servicio sin reubicación laboral.

• Por petición del actor se convocó al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quien en ses ión de 2 de febrero de 2017 aplazó el dictamen para efectos de solicitar concepto de la Junta Científica Psiquiátrica.

• El concepto de la Junta Científica Psiquiátrica se efectuó el 30 de marzo de 2017 y en consecuencia el dictamen del Tribunal Médico Laboral Militar y de Policía tuvo lugar el 14 de agosto de 2017 , en donde se modificó la disminución de la capacidad laboral a un 8,5%, pero se confirmó la decisión de declararlo no apto para servicio, sin reubicación laboral.

• Atendiendo el dictamen anterior, la entidad demandada mediante Resolución No. 05095 de 25 de octubre de 2017, retiró del servicio al demandante, por la causal de disminución de la capacidad sicofísica.

1.3. Concepto de violación

Previo a exponer las causales de nulidad, el demandante m anifestó que en el presente asunto se demanda un acto administrativo complejo compuesto por (i) el

1.3. Concepto de violación

Previo a exponer las causales de nulidad, el demandante m anifestó que en el presente asunto se demanda un acto administrativo complejo compuesto por (i) el acta de la Junta Médico Laboral de 27 de julio de 2015, (ii) acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar de 14 de agosto de 2017 y (iii) la Resolución No. 5095 de 25 de octubre de 2017 que lo retiró del servicio por disminución de la capacidad sicofísica.

A continuación, sostuvo que el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía desconoció el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, como quiera que teniendo 3 meses para realizar tal dictamen , el mismo se efectuó luego de transcurrido dicho término. Lo anterior, lo sustentó en el sentido de señalar que (i) el concepto de la Junta Científica Psiquiátrica se realizó el 30 de marzo de 2017; (ii) la reanudación de la revisión militar se produjo el 10 de agosto de 2017cuando había transcurridos más de 4 meses - y finalmente, (iii) el acto de retiro fue expedido el 25 de octubre de 2017, esto es, 7 meses después de haberse realizado el examen concepto de capacidad sicofísica.

Luego entonces, aseguró que por negligencia de la administración, los exámenes de capacidad sicofísica perdieron vigencia y en esa medida, era apto para el servicio dado que el inciso 2º del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, expresamente indica que sobrepasado los 3 meses de validez del concepto de capacidad sicofísica

de capacidad sicofísica perdieron vigencia y en esa medida, era apto para el servicio dado que el inciso 2º del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, expresamente indica que sobrepasado los 3 meses de validez del concepto de capacidad sicofísica “continúa vigente el concepto de aptit ud hasta cuando se presenten eventos del servicio que impongan una nueva calificación de la capacidad psicofísica”.

Por otra parte sostuvo que de conformidad con lo previsto en la Ley 1618 de 2013, las personas con alguna discapacidad gozan de especial protección constitucionalFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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y de estabilidad laboral, de tal suerte que t iene derecho a ser reubicado, sin embargo, la entidad demandada no tuvo en cuenta esa disposición, al retirarlo del servicio, sin mediar estudio previo acerca de las habilidades y destrezas aprovechables en actividades administrativas, que en todo caso ve nía realizando de manera eficiente en la Escuela Nacional de Operaciones especiales de la Policía Nacional, ubicado en el municipio de San Luis (Tolima).

Finalmente, aseguró que actualmente su estado de salud es óptimo, pues prestó sus servicios sin ninguna excusa originada por su disminución de la capacidad laboral y no se encuentra medicado desde el año 2015.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada propuso la excepción de inepta demanda en la medida que al momento de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación debió citar también al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, órgano que debía ser llamado a juicio, en atención a que es una dependencia de la Subsecretaría

al momento de agotar el requisito de procedibilidad de la conciliación debió citar también al Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía, órgano que debía ser llamado a juicio, en atención a que es una dependencia de la Subsecretaría General del Ministerio de Defensa Nacional.

Indicó que la pérdida de la capacidad sicofísica del demandante fue producto de una enfermedad común que le impide realizar actividades propias del servicio policial, como manejar armas y trabajar en horario nocturno, así como tampoco para realizar actividades administrativas.

Finalmente, luego de expl icar la desviación de poder, a seguró que los actos administrativos demandados no están viciados de nulidad por esa causal, en la medida que fueron expedidos con todas las garantías constitucionales y legales, ni se avizora razones subjetivas pues la decisión de la administración estuvo sustentada en razones del servicio2.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

En sentencia de 16 de noviembre de 2021, el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, señaló que el numeral 3º del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000, dispuso el retiro de los miembros de la Policía Nacional por disminución de la capacidad sicofísica, sin embargo, mediante sentencia C-381 de 2005, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de esa norma, bajo el entendido que tal desvinculación solo procede cuando el concepto de reubicación no sea favorable y las capacidades del uniformado tampoco puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

entendido que tal desvinculación solo procede cuando el concepto de reubicación no sea favorable y las capacidades del uniformado tampoco puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

Por otra parte, citó el Decreto 1796 de 2000, el cual regula lo atinente a la evaluación de la capacidad laboral y los órganos que se encargan de determinar la disminución de la capacidad sicofísica.

Seguidamente sostuvo que la Corte Constitucional ha considerado que las personas discapacitadas gozan de una protección especial por parte del Estado, de tal forma

2 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 96-102.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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que les garantice el pleno ejercicio de sus derechos, su amplia participación en la vida social y un desarrollo vital de sus intereses, del cual también gozan los miembros de la Fuerza Pública que tengan esas condiciones.

Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de resolver el caso concreto, la juez de primera instancia aseveró que mediante Acta No. 6003 de 27 de julio de 2015 la Junta Medica Laboral lo declaró no apto para servicio y tampoco ordenó su reubicación laboral, en razón al examen mental realizado por especialista en psiquiatría, que lo diagnosticó con descontrol de impulsos secundario a trastorno de la personalidad.

Dictamen que fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en Acta de 14 de agosto de 2017, frente al porcentaje de la disminución

la personalidad.

Dictamen que fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en Acta de 14 de agosto de 2017, frente al porcentaje de la disminución de la capacidad laboral -la redujo del 12% al 8,5%- pero confirmó lo relativo a la no aptitud para el servicio y la imposibilidad de reubicarlo laboralmente, en atención al concepto de la Junta Científica Psiquiátrica del 30 de marzo de 2017.

Frente a ese procedimiento administrativo, la juez consideró que de conformidad con lo previsto en el inciso 2º del artículo 7 del Decreto 1796 de 2000, los exámenes que permiten establecer la capacidad sicofísica del personal de la Policía Nacional tienen validez de 3 meses, término que no tuvo en cuenta el Tribunal Médico Laboral, como quiera que utilizó el concepto de la Junta Científica Psiquiátrica expedido el 30 de marzo de 2017, el cual no tenía vigencia para la fecha en que se realizó el dictamen, esto es, el 14 de agosto de 2017.

En esas condiciones, concluyó que el acto de retiro por disminución de la capacidad sicofísica estaba sustentado en un concepto médico vencido y en consecuencia era procedente declarar su nulidad como quiera que no se encuentra debidamente motivado. Luego entonces, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenó reintegrar al demandante al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación y el pago de acreencias laborales -asignación básica y prestaciones - desde el cese de la actividad policial h asta la ejecutoria de la sentencia . Finalmente, no condenó

demandante al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación y el pago de acreencias laborales -asignación básica y prestaciones - desde el cese de la actividad policial h asta la ejecutoria de la sentencia . Finalmente, no condenó en costas3.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, en el sentido de afirmar que se cumplieron los términos previstos en el artículo 7º del Decreto 1796 de 2000, como quiera que si bien la valoración de la Junta Científica Psiquiátrica se realizó el 30 de marzo de 2017, el mismo fue remitido al Tribunal Médico Laboral de Revisión M ilitar y de Policía, el 25 de julio de 2017 y en esa medida, tomando esta última fecha, es claro que no se extralimitó en sus funciones, ya que el dictamen tuvo lugar dentro de los tres meses que señala la norma bajo análisis.

3 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 8.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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Por otra parte adujo que el demandante no podía demandar la Resolución No. 05065 de 25 de octubre de 2017, porque corresponde a un acto de ejecución no sujeto a control judicial. Bajo esos argumentos, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda4.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

control judicial. Bajo esos argumentos, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda4.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 16 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación (fl. 100) y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, corresponde tomar la decisión que en derecho corresponda.

2. PROBLEMA JURÍDICO

En el caso de autos, se procede a determinar si las actas proferidas por la Junta y el Tribunal Médico Laboral, así como también el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio del Subintendente ® Juan Carlos Ducuara Vela por disminución de la capacidad sicofísica, se encuentra n viciados de nulidad, por tener en cuenta conceptos médicos sin validez y también, desconocer el derecho a la estabilidad

retiro del servicio del Subintendente ® Juan Carlos Ducuara Vela por disminución de la capacidad sicofísica, se encuentra n viciados de nulidad, por tener en cuenta conceptos médicos sin validez y también, desconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada del cual gozan los uniformados que sufren tal contingencia.

3. TESIS DE LA SALA

La sala considera que los actos demandados que determinaron el retiro del servicio del actor, se encuentran conforme a la normativa aplicable toda vez que (i) los conceptos médicos de psiquiatría expedidos al momento de convocarse la Junta y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de la Policía no están sujeto al término contenido en el inciso 2º del artículo 7º del Decreto 1796 de 2000 y (ii) el estudio por el cual no fue reub icado el actor estuvo sustentado en valorar las

4 SAMAI/EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 12.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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circunstancias de salud, destrezas, aptitudes y capacidades que le impedía uniformado seguir prestando sus servicios en la Policía Nacional.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

4.1. Del retiro del servicio por disminución de la capacidad sicofísica del personal del Nivel Ejecutivo

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de

personal del Nivel Ejecutivo

El Presidente de la República, a través de las facultades conferidas en la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”, en el cual dispuso las siguientes causales de retiro -art. 55-:

“ARTÍCULO 55. CAUSALES DE RETIRO. <Ver Notas del Editor> El retiro se produce por las siguientes causales:

1. Por solicitud propia.

2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica.

4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez.

5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes.

7. Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño

Policial.

8. Por incapacidad académica.

9. Por desaparecimiento.

10. Por muerte.

Seguidamente, los artículos 58 y 59 de la misma norma, dispusieron:

“ARTICULO 58. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA . El personal que no reúna las condiciones sicofísicas dete rminadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo (Declarado inexequible por la Corte Constitucional).

ARTICULO 59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA

vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo (Declarado inexequible por la Corte Constitucional).

ARTICULO 59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional.”

Ahora bien, las normas transcritas fueron objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C -381 de 12 de abril de 2005, quien declaró la inexequibilidad del artículo 58 del Decreto 1791 de 2000 por considerar que se otorgaba a la a dministración “una facultad discrecional para retirar de maneraFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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automática de la institución a personas que han sufrido alguna disminución de su capacidad sicofísica, sin tener en cuenta sus condiciones propias y particulares” y a su vez, retiró del ordena miento jurídico por vulnerar el derecho a la igualdad, las expresiones “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior” y “siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” contenidas en el artículo 59 de la misma disposición.

expresiones “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior” y “siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan” contenidas en el artículo 59 de la misma disposición.

En relación con el numeral 3º del artículo 55 y del resto del artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, la Corte Constitucional dispuso su exequibilidad bajo el siguiente entendido, veamos:

“Tanto el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 como el resto del artículo 59 del mismo Decreto serán declarados exequibles en el entendido que el retiro por disminución de la capacidad sicofísica del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta M édico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción.

En cuanto a la alocución “podrá mantener”, contenida en el primer inciso del referido artículo 59, ha de precisarse que la misma debe ser entendida dentro del contexto y sentido arriba señalado y que no tendrá significado si es leída o interpretada de manera aislada, desconociendo las consideraciones de esta Sentencia.

De manera que es un imperativo pa ra la institución mantener al personal discapacitado que se halle en las condiciones antes descritas y sólo por excepción a dicha regla procederá el retiro del servicio.” (Resaltado fuera de texto)

En virtud de lo anterior, entiende la sala que el retiro por disminución de la capacidad sicofísica no goza de la facultad discrecional de la administración, habida cuenta que su remoción solamente procede cuando: i) no exista concepto favorable

En virtud de lo anterior, entiende la sala que el retiro por disminución de la capacidad sicofísica no goza de la facultad discrecional de la administración, habida cuenta que su remoción solamente procede cuando: i) no exista concepto favorable de la Junta Médico laboral sobre su reubicación y ii) sus capacidad es no pueden ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción, dado que por regla general la Policía Nacional está obligada a mantener en el servicio, al personal discapacitado.

4.2. De la capacidad sicofísica

El Decreto ley 1796 de 14 de septiembre de 2000 5, publicado en el Diario Oficial 44.161 de la misma fecha, definió en el artículo 2º la capacidad sicofísica así:

“ARTICULO 2o. DEFINICIÓN. Es el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.

5 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993"FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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La capacidad sicofísica del personal de que trata el presente decreto será valorada con criterios laborales y de salud ocupacional, por parte de las autoridades médicolaborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.”

De igual forma, el artículo 3º prevé que los médicos designados por “la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen” califican la capacidad sicofísica de los uniformados, en apto, aplazado y no apto.

Luego entonces, en razón a la disposición precitada se entiende: i) por apto “quien presente con diciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones” ; ii) por aplazado aquel uniformado que “presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”; y iii) por no apto el que “presente alguna alternación sicofísica que no le permita desarrolla r normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.

Ahora bien, como quiera que esta clasificación requiere de un concepto especializado, el mismo Decreto ley 1796 de 2000 dispuso en el artículo 15 que la Junta Médico Laboral Militar o de Policía, es la encargada de i) clasificar el tipo de incapacidad; ii) calificar la enfermedad en profesional o de origen común; iii)

Junta Médico Laboral Militar o de Policía, es la encargada de i) clasificar el tipo de incapacidad; ii) calificar la enfermedad en profesional o de origen común; iii) establecer los respectivos índices para fines indemnizatorios y; (iv) determinar la evolución, el procedimiento o tratamiento y pronóstico de las lesiones o afecciones con fundamento en los conceptos emitidos por los especialistas, veamos:

“ARTICULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia: 1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudie ndo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Admini strativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.”

Por otra parte, la Ley 367 de 7 de febrero de 1997 6, mediante la cual se establecieron mecanismos para la integración social de las personas en situación de discapacidad, en el artículo 26 señaló:

“ARTÍCULO 26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación <discapacidad><1> de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación <discapacidad><1> sea claramente demostrada como incompatible e

DISCAPACIDAD. En ningún caso la limitación <discapacidad><1> de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación <discapacidad><1> sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada <en situación de discapacidad><1>podrá ser despedida o su contrato

6 Diario Oficial No. 42.978, de 11 de febrero de 1997FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172018-00121-01

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terminado por razón de su limitación <discapacidad><1>, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

La disposición transcrita, fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C458 de 22 de julio de 2015, quien declaró la inexequibilidad de las expresiones, “limitación” y “limitada” de ese artículo y a su turno concluyó:

“Este enfoque, entonces, ha abierto nuevos horizontes en el entendimiento de este fenómeno y en el diseño de herramientas para enfrentar los obstáculos de este colectivo en el goce de sus derechos. Entre otras cosas,