TA CUN - 11001-33-35-017-2019-00059-01-(28-01-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Nacional / REA JUSTE SUBSIDIO FAMILIA R – Ordenó el pago del subsidio familiar en cuantía del 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, el pago del subsidio familiar debe efectuarse desde el 15 de noviembre de 2008 hasta la fecha de retiro que tuvo lugar el 29 de marzo de 2018, t eniendo en cuenta los porcentajes d e la prima d e an tigüedad señalados en l a parte c onsiderativa de esta sent encia y d e manera oficiosa, realice las act uaciones administrativas pertinentes para el reajuste d e prestaciones sociales entre ellas la asignación de retiro, la entidad demandada pague las sumas que resulten a favor del actor por concepto de esa prestación de forma actualizada, previ a deducción indexada de los valores pagados por concepto del subsidio familiar reconocida conforme el Decreto 1161 de 2014 / PRESCRIPCIÓN – Com o la petición fu e presentada el 12 de m arzo de 2 018 dentro del término de prescripción de 4 años, el pago del subsidio familiar debe efectuarse desde el 15 d e noviembre de 2008, hasta el retiro del servicio que tuvo lugar el 29 de marzo de 2018.

Problema jurídico: ¿Determinar si el señor (…), quien prestó sus se rvicios co mo soldado profesional del Ejército Nacional, tiene derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar en un m onto del 4% de la asi gnación básica, más la pri ma de antigüedad estimada hasta en u n 58,5%. De ser así, se dete rminará si debe reajustarse la asig nación de retiro rec onocida al demandante co n la inclusión del

antigüedad estimada hasta en u n 58,5%. De ser así, se dete rminará si debe reajustarse la asig nación de retiro rec onocida al demandante co n la inclusión del subsidio familiar en los porcentajes que determine el régimen prestacional vigente al momento del retiro?

Extracto: “(…) B ajo estos presup uestos y ten iendo en c uenta que el recurso de apelación solamente versa s obre la inclusión en la asignación de retiro del s ubsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, la sala a efectos de res olver tal punto, analizará prev iamente si el demandante es benefic iario de ese auxilio en los montos que dispone esa norma, para luego est udiar si proc ede el r eajuste de la prestación vitalicia en los términos que ordenó la primera instancia. En ese orden se procederá a resolver lo pertinente en los siguientes términos: (…) el demandante (i) ingresó como soldado voluntario el 9 de enero de 1999 y desde el 1º de noviembre de 2003 en su condición de s oldado profesional, ( ii) c onstituyó u nión marital de hecho el 15 de noviembre de 2008 y ( iii) act ualmente tiene reconoc ido s ubsidio familiar de conformidad con lo previsto en el Decreto 1 161 de 2014, en cuan tía del 26% de la asignación básica. (…) en relación con el subsi dio familiar para los so ldados profesionales se destacan las siguientes normas: (…) el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009 y

profesionales se destacan las siguientes normas: (…) el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009 y en consecuencia el Decreto 1794 de 2000 cobró nuevamente vigencia “respecto d e situaciones jurídicas no conso lidadas desde el mom ento de su promulg ación hasta cuando fue subrog ado por el Decreto 1 161 de 2 014”, pues así l o precisó esa Corporación en providencia de 8 de septiembre de 2017 cuando resolvió una solicitud de aclaración. (…) el demandante constituyó unión marital de hecho el 15 de noviembre de 2008 (…) en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sin embargo, la entidad demandada reconoció el subsidio familiar conforme lo previsto en el Decreto 1161 de 2014, situac ión que contravi ene el ordenamiento jurídico, como quiera que resulta evidente que el actor tiene un derecho adquirido, definido este como “aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una ley y con respeto de los postulados que ella establece” (…) el cual no podía vulnerarse con norma posterior. (…) el interesado debe informar al Comando el cambio de estad o civil, sin embargo, su omisión, no desvirtúa el cumplimiento de la condición material s eñalada en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –constitución de la unión marital de hecho–; un a interpretación en sentido c ontrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial, en claro desmedro de los intereses del demandante,

en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 –constitución de la unión marital de hecho–; un a interpretación en sentido c ontrario implicaría hacer prevalecer las formas sobre el derecho sustancial, en claro desmedro de los intereses del demandante, además de dejar de aplicar el ar tículo 15 de la dis posición en cita, s egún el cual “El reconocimiento de las prestaciones sociales a que tiene derecho el soldado profesionalde las Fuer zas Mil itares o sus beneficiari os, será tramitado oficiosam ente po r el Ministerio de Defensa Nacional”. (…) como la norma aplicable en el presente caso es el Decreto 1794 de 2000, el subsidio familiar del actor debe ser reajustado en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad que se estima hasta en un 58.5% del sueldo básico mensual. (…) su reconocimiento tiene lugar a partir de la segunda anualidad de prestación del servicio en un 6,5% de la asignación básica y que su cuantía aumenta en un porcentaje igual por cada año adicional hasta llegar al 58,5%. Lu ego entonces, como el demandante ingresó en cal idad de soldad o voluntario e l 9 de enero d e 1999 y desde el 1º noviembre de 2003 en condición soldado profesional, conservando su antigüedad según lo previsto en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, el porcentaje del subsidio familiar se determinará desde la fecha en la cual se constituyó la unión marital de hecho –15 de noviembre de 2008– en los siguientes montos: (…) habrá de modificarse el numeral segundo de la sent encia apelada indicando el porcentaje del subsidio familiar en los valores reseñados y además, se precisará que dicha prestación ser á pagada hasta el retiro

de 2008– en los siguientes montos: (…) habrá de modificarse el numeral segundo de la sent encia apelada indicando el porcentaje del subsidio familiar en los valores reseñados y además, se precisará que dicha prestación ser á pagada hasta el retiro del servicio. (…) como la petición fue presentada el 12 de marzo de 2018 (…) dentro del término de prescripción de 4 años señalado en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 (…) el cual se cuenta desde la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 –26 de septiembre de 2017–, el pago del subsidio familiar debe efectuarse desde el 15 de noviembre de 2008, hasta el retiro del servicio que tuvo lugar el 29 de marzo de 2018. (..) no debe aplicarse el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, e n atención a qu e esa norma limita su ám bito de aplicación a las asignaciones de retiro. (…) Teniendo claro qu e el demandante tiene derecho al reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, la sala procede a estudiar lo relativo al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del monto previsto en el artículo 11 de esa disposición, pues l a entidad demandada asegura que no debe tenerse en cuenta dicho auxilio en la base de liquidación de la prestación vitalic ia. (…) conforme el ar tículo 15 del Decreto 1794 de 2 000, se modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de mane ra oficiosa deberá realizar las actuaciones administrativas pert inentes para e l reajuste de prestaciones socia les,

modificará el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de mane ra oficiosa deberá realizar las actuaciones administrativas pert inentes para e l reajuste de prestaciones socia les, entre ellas, la asignación de retiro. (…) se confirmará la decisión de primera instancia que ordenó el pago del subsidio familiar en cuantía del 4% d e la asignación básica más la prima de antigüedad, no obstante se modificará el numeral segundo de su parte resolutiva, en el sent ido de in dicar que el pago del s ubsidio fam iliar debe efectuarse desde el 15 de noviembre de 2008 hasta la fecha de retiro que tuvo lugar el 29 de marzo d e 2018, teniendo en cuenta los porcentajes de la prima d e antigüedad señalados en la parte considerativa de esta sent encia y además, que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional de manera oficiosa, realice las actuaciones administrativas pertinentes para el reajuste d e prestaciones socia les -entre ellas la asignación de retiro-. (…) se precisará en el mis mo numeral, que la entidad demandada pague las sumas que res ulten a favor del actor por c oncepto de esa prestación de forma actualizada, previa deducción indexada de los valores pagados por concepto del subsidio familiar reconocida conforme el Decreto 1161 de 2014. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, 8 de junio de 2017,

Sec. Segunda. Sent. 11001032500020100006500, jun. 08/2017. M.P. César Palomino

Cortés; Sec. Segunda. S ent. 0800123330002013-00561-01 (1146-15), jul. 27/2017. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sec. Segunda. Sent. 25000-23-42-000-2013-0388001(2586-16), abr. 19/2018. M.P. William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: Decreto 3770 de 2009; Decreto Ley 1810 de 1994; Ley 4ª de 1992; Decreto Ley 1211 de 1990; Decreto Ley 1214 de 1990; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Decreto 4433 de 2004 (Art.42); Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 009

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: FREDDY LEONARDO CRUZ ROJAS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL REFERENCIA: 1100133350172019-00059-01

TEMAS: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR/ CONSOLIDACIÓN DEL

DERECHO EN VIGENCIA DEL DECRETO 1794 DE 2000

REFERENCIA: 1100133350172019-00059-01

TEMAS: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR/ CONSOLIDACIÓN DEL

DERECHO EN VIGENCIA DEL DECRETO 1794 DE 2000

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA QUE ACCEDE

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Admin istrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto po r la parte demandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 7 de mayo de 2021, mediante el cual el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el señor Freddy Leonardo Cruz Rojas formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordi nario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas1:

“1. Que se declare la NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo relacionado con el derecho de petición presentad o el día 12 de marzo de 2018, relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

2. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los

siguientes actos administrativos:

12 de marzo de 2018, relacionado con el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

2. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los

siguientes actos administrativos:

2.1. Oficio No. 20183111709891 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10, librado el 10 de septiembre de 2018, por el Oficial Sección Nómina

1 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 3, pp. 1-2.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172019-00059-01

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de la Dirección de Personal del EJÉRCITO NACIONAL, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 23% del salario base de liquidación, de acuerdo a lo normado en el decreto 1794 del 2000.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes causales,

las cuales sustento más adelante:

3.1. Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR, reconocido al Demandante en un 23 % cuando debió ser reconocido en un 62,5% con fundamento en lo no rmado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

3.2. Reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTIVIDAD en la asignación mensual que actualmente devenga el Demandante, en aplicación del derecho a la

el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

3.2. Reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTIVIDAD en la asignación mensual que actualmente devenga el Demandante, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

3.3. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados.

3.4. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el Demandante con base en los reajustes reclamados. (…)”

1.2. Hechos de la demanda

• El señor Freddy Leonardo Cruz Rojas señaló que ingresó a prestar el servicio militar el 17 de junio de 1997 y luego se vinculó como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, siendo retirado el 29 de marzo de 2018.

• Adujo que constituyó unión marital de hecho el 15 de nov iembre de 2014 con la señora Luz Marina León Torres, según acta de conciliación No. 11129 de 21 de noviembre de 2014 expedida por la Personería de Bogotá.

• Indicó que a través de petición radicada el 12 de marzo de 2018, el demandante solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la prima de actividad por encontrarse en servicio activo.

1.3. Concepto de violación

Frente a la prima de actividad, aseguró que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 omitieron el pago de esa prestación a los soldados e infant es de marina, en

1.3. Concepto de violación

Frente a la prima de actividad, aseguró que los Decretos 1793 y 1794 de 2000 omitieron el pago de esa prestación a los soldados e infant es de marina, en contravía del derecho a la igualdad, dado que se les recono ce a los demás miembros de las Fuerzas Militares, incluidos el personal no uniformado.

En cuanto al subsidio familiar, señaló que su creación tuvo lugar mediante el Decreto 1794 de 2000 –art. 11– que dispuso el pago para los soldados profesionales casados o con unión marital de hecho, en cuantía del 4% d e la asignación básica más la prima de antigüedad, sin embargo, al demandante le f ue reconocido en un 23% del salario mensual, es decir, conforme el Decreto 1161 de 2014.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172019-00059-01

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Ante esa situación, sostuvo que la entidad demandada trasgred e el derecho a la igualdad, pues a todos sus compañeros les fue pagado el subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Adicionalmente indicó que, si bien el Decreto 3770 de 2009 derogó la norma prenotada, la misma rec obró vigencia en virtud de la sentencia de 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, porque constituía una medida regresiva y transgresor a de los derechos a la seguridad social y al trabajo.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

de 2009, porque constituía una medida regresiva y transgresor a de los derechos a la seguridad social y al trabajo.

2. CONTESTACIÓN

La entidad demandada no contestó la demanda.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el 7 de mayo de 2021, el Juzga do Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá sostuvo que en relación a la prima de actividad, no era procedente su reconocimiento, como quiera que el rég imen prestacional previsto para los soldados profesionales –Decreto 1794 de 2000 – no dispuso el pago de esa remuneración. Sostuvo que esa situación no constituye vulneración del derecho a la igualdad frente a los demás mi embros de las Fuerzas Militares, toda vez que los soldados no se encuentran en las mismas condiciones ni desarrollan iguales funciones que los oficiales, suboficiales y personal no uniformado.

Por otra parte, frente al subsidio familiar expuso que el Decreto 1794 de 2000 dispuso su creación para los soldados profesionales en cuantía d el 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad, siempre y cuando acreditaran estar casados o con unión marital de hecho y además, informaran al comando de la fuerza el cambio de estado civil –art. 11–.

Adujo que esa disposición fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, quien en todo caso mantuvo su pago para aquellos soldados que venían dev engando el subsidio familiar, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos “e x tunc” y en

familiar, sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017 declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos “e x tunc” y en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 cobró vigencia.

Señaló que mediante el Decreto 1161 de 2014 se creó el subsidio familiar para aquellos soldados que no lo percibieron conforme al Decreto 1794 de 2000, cuya cuantía se determinó hasta en un 26% de la asignación bási ca. De igual forma aclaró que con la expedición del Decreto 1162 de 2014 el subsidio familiar percibido en los términos del Decreto 1794 de 2000 constituye partida computable de la asignación de retiro en un porcentaje del 30%.

Teniendo en cuenta lo anterior, al momento de resolver el caso concreto, la juez de primera instancia consideró que al margen de haberse reconocido el subsidio familiar conforme el Decreto 1161 de 2014 y además incluirse en la asignación deFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172019-00059-01

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retiro en un 70% de lo percibido, se encontraba demostrado q ue el hecho que generó el derecho a esa prestación, tuvo lugar el 15 de no viembre de 2008, fecha en la cual se encontraba vigente el Decreto 1794 de 2000, dada la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Luego entonces, concluyó que era procedente ordenar el pago del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectividad

Decreto 3770 de 2009.

Luego entonces, concluyó que era procedente ordenar el pago del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectividad a partir del 15 de noviembre de 2008 y dispuso la inclusión como partida computable de la asignación de retiro en 30% del valor a pagar. En e ste punto declaró no probada la excepción de prescripción, en la medida que el dere cho surgió a partir de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nuli dad del Decreto 3770 de 2009 –de fecha 8 de junio de 2017 – y la petición la presentó el 12 de marzo de

2018. Finalmente ordenó que previo al pago de las dife rencias, se deduzcan las sumas ya pagadas por concepto de esa prestación2.

4. RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia en la medida que no debió ordenarse la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro, en la medida que de acuerdo con la s normas que regulan el régimen prestacional de los soldados profesionales, el auxilio percibido en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 -62,4%- se devenga mientras el uniformado se encuentra en servicio activo, ya que una vez se retira, se reconoce una prestación vitalicia cuyo monto se determina únicamente con el sueldo básico y la prima de antigüedad3.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley

la prima de antigüedad3.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

Al recurso se le dio el trámite del artículo 247 del CPACA, modif icado por la Ley 2080 de 2021, toda vez que a través de auto de 24 de nov iembre de 2021 4, se admitió el recurso de apelación y ante la ausencia de solicitud de pruebas, una vez quedó ejecutoriada dicha providencia, ingresó al despacho para proferir sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 243 y 247 d el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e ste Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro

2 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 7.

3 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 10. 4 SAMAI/ EXPEDIENTE DIGITAL/ Documento 24.FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172019-00059-01

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del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzg ado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, resulta procedente dirimir la misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA

Previo a resolver el fondo del asunto, la sala considera pertine nte precisar lo siguiente:

la misma y proferir decisión de fondo.

2. CUESTIÓN PREVIA

Previo a resolver el fondo del asunto, la sala considera pertine nte precisar lo siguiente:

En el presente asunto, el demandante inicialmente solicitó (i) el reconocimiento de la prima de actividad en las mismas condiciones que se les paga a los demás miembros de las Fuerzas Militares y (ii) la reliquidación o reajuste del subsidio familiar teniendo en cuenta la cuantía prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a que accedió al reajuste del subsidio familiar, pero negó lo relativo al reconocimiento de la prima de actividad. Decisión que solame nte fue apelada por la entidad demandada, en el sentido de manifestar su inconf ormidad frente al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio fami liar, luego entonces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Códig o General del Proceso, el cual prevé que “El juez de primera instancia deberá pronunciarse s olamente sobre los argumentos expuestos por el apelante…” la sala se abstendrá de pronunciarse frente al reconocimiento de la prima de actividad.

3. PROBLEMA JURÍDICO

Aclarado lo anterior, en el caso de autos se analizará, si el señor Freddy Leonardo Cruz Rojas , quien prestó sus servicios como soldado profesional del Ejército Nacional, tiene derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad est imada hasta en un 58,5%. De ser así, se determinará si debe reajustarse la asigna ción de retiro

Nacional, tiene derecho a que le sea reconocido el subsidio familiar en un monto del 4% de la asignación básica, más la prima de antigüedad est imada hasta en un 58,5%. De ser así, se determinará si debe reajustarse la asigna ción de retiro reconocida al demandante con la inclusión del subsidio fami liar en los porcentajes que determine el régimen prestacional vigente al momento del retiro.

4. TESIS DE LA SALA

La sala considera que el demandante quien constituyó uni ón marital de hecho a partir del 15 de noviembre de 2008, tiene derecho a que e l subsidio familiar sea reconocido conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, teniendo en cuenta el 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad, como quiera que si bien esa norma fue derogada por el Decreto 3770 de 2009, también lo es que al declararse su nulidad por parte del Consejo de Estado, surgió el derecho para su reclamación, en atención a que la primera disposición cobró vi gencia desde suFALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172019-00059-01

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expedición –14 de septiembre de 2000– hasta la subrogación del Decreto 1161 de 24 de julio 2014.

Sin embargo, no hay lugar a ordenar el reajuste de la asignación de retiro, en la medida que dicha prestación fue reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad que no fue vinculada al proceso y en esa medida, mal haría la sala emitir alguna orden relacionada con dicha prestación dado que se desconocería su derecho de defensa. En esas condiciones se modificará la se ntencia de primera

Militares, entidad que no fue vinculada al proceso y en esa medida, mal haría la sala emitir alguna orden relacionada con dicha prestación dado que se desconocería su derecho de defensa. En esas condiciones se modificará la se ntencia de primera instancia.

5. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTA LA TESIS

5.1. Del subsidio familiar para los soldados profesionales

Como antecedentes normativos, conviene mencionar que la Ley 2ª de 19 de febrero de 19455, estableció en su artículo 73 una prestación denominada “prima mensual de alojamiento”, la cual se reconoció a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, que estuvieran casados o viudos y que a su vez tuvieran hijos que dependieran económicamente de ellos. Posteriormente, a través de los Decretos Nos. 3220 de 9 de diciembre de 19536 y 501 de 1º de marzo de 19557 dicha prestación fue reconocida también a los miembros retirados – oficiales y suboficiales – y a partir del Decreto 325 de 1959 fue denominado “subsidio familiar”.

La Ley 21 de 1982 8, en el artículo 1º definió dicha prestación, en los siguientes términos:

“Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento

cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentaron, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar.” (Resaltado y subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en relación con los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, el Decreto No. 1794 de 14 de septiembre de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesion ales de las Fuerzas Militares”, en el artículo 11 estimó:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio famil iar

5 “Por la cual se reorganiza la carrera de Oficiales del Ejército, se señalan las prestaciones sociales para los empleados civiles del ramo de Guerra y se dictan otras disposiciones sobre prest aciones sociales a los individuos de tropa” . Publicada en el Diario Oficial No. 25.772, de veintiuno (21) de febrero de mil novecientos cuarenta y cinco (1945). 6 “Por el cual se organiza la carrera de los oficiales de las Fuerzas Militares” 7 “Por medio del cual se reorganiza la carrera profesional de Suboficiales de las Fuerzas Militares y Marinería de la A rmada Nacional” 8 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones"FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172019-00059-01

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Nacional” 8 “Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones"FALLO ORALIDAD DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133350172019-00059-01

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equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Coma ndo de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”

Lo anterior significa, que en tratándose de esos uniformados, el subsidio familiar se reconoce siempre y cuando se encuentren casado o con unión marital de hecho vigente, en un porcentaje del 4% de la asignación básica , más la prima de antigüedad estimada hasta en un 58,5%, pues respecto este último emolumento, el artículo 2º en su tenor literal dispone:

“ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prim a mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).”

De lo hasta aquí expuesto, considera la sala que el subsidi o familiar es una prestación destinada a brindar apoyo a las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, que para el caso de los solda dos profesionales en servicio activo, se determina hasta en un 62,5%, tal y como se a dvierte de las

prestación destinada a brindar apoyo a las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, que para el caso de los solda dos profesionales en servicio activo, se determina hasta en un 62,5%, tal y como se a dvierte de las normas citadas en precedencia.

El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 fue deroga