TA CUN - 11001-33-35-017-2019-00062-01-(19-05-2023)

RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA O SUBYACENTE – Subred Integrada de

Servicios de Salud Sur E.S.E.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Expediente : 110013335-017-2019-00062-01

Demandante : Francy Aracely Castañeda Fajardo

Demandado : Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Relación laboral encubierta o subyacente

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la pa rte demandante (doc. 37 pp. 1 a 5 pdf.) y la apoderada de la entidad demandada (doc. 39 pp. 1 a 12 pdf) contra la sentencia del 9 de diciembre de 2021 proferida por el Juz gado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito de Bogotá (doc. 33 pp. 1 a 18 pdf.), mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

El medio de control .- (doc. 06 pp. 1 a 32 pdf.). La señora Francy Aracely Castañeda Fajardo, a través de apoderada, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administr ativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme

Fajardo, a través de apoderada, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administr ativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. con el fin de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativo s Oficios Nro. OJU-E-1186-2017 del 29 de junio de 2017 y Nro. OJU-E-2397-2018 del 28 de agosto de 2018, prof eridos por la jefe de la oficina de asesoría jurídica de la entidad demandada, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.: (i) dec larar que entre esa entidad y la demandante existió una relación laboral desde el 1º de abril 2010 y el 2 de mayo de 2017, periodo en el cual se desempeñó como auxiliar de farmacia ; (ii) cancelar el reajuste de la diferencia entre los salarios percibidos por un trabajador de planta, asíNRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. mismo las sumas correspondientes por concepto de prima de servicios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. mismo las sumas correspondientes por concepto de prima de servicios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por recreación, bonificación por servicios, durante el 5 de enero de 2013 y el 31 de en ero de 2020; iii) efectuar el rembolsos de las sumas cancelada por concepto de salud, pensión y ARL, desde el 1º de abril de 2010 hasta el día 2º de mayo de 2017; iv) cancelar las sumas correspondientes por conceptos de aportes a pensión, retención a la fuente, recargos nocturnos y festivos, que no fueron realizados y los demás derechos laborales que se debieron cancelar; v) condenar a la indemnización establecida en los artículos 64 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo, a la indemnización que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por no haber afiliado al Fondo Nacional del Ahorro; vi) pagar la indemnización moratoria contemplada en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995; vii) pagar la liquidación indexada de todos los conceptos salariales y prestaciones reconocidas; viii) dar cum plimiento a la sentencia conforme lo establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; ix) condenar en agencias y costas del proceso.

Fundamentos fácticos.- La parte demandante como soporte del presente medio de control relató que:

Laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., en el cargo de auxiliar de farmacia del área de la salud desde el 1º de abril de 2010 hasta el 2 de mayo de 2017.

control relató que:

Laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., en el cargo de auxiliar de farmacia del área de la salud desde el 1º de abril de 2010 hasta el 2 de mayo de 2017.

La anterior relación se desarrolló mediante la suscripción de contratos de pre stación de servicios sucesivos, habituales y sin interrupción , donde las funciones fueron impuestas con permanencia y subordinación al interior de las instalaciones de la entidad, dond e recibía instrucciones y llamados de atención por parte de sus jefes inmediatos respecto al desarrol lo de sus funciones donde le fueron asignadas las funciones públicas de carácter per manente, con las obligaciones, los deberes y los horarios propios del auxiliar del áre a de saludfarmacia de planta código 412, grado 08 o su equivalente.

Indicó que el 13 de junio de 2017, presentó reclamación administrativa a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur. E.S.E, para obtener el reconocimiento y pago de los derechos laborales propios de un contrato de trabajo, así como de las demás acreencias laborales generadas como consecuencia de la relación laboral.

Señaló que el 29 de junio de 2017, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur. E.S.E.,NRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. en respuesta a la reclamación administrativa anteriormente mencionada, emitió el Oficio Nro.

OJU-E-1186-2017, donde niegan la existencia de alguna obligación a su cargo.

en respuesta a la reclamación administrativa anteriormente mencionada, emitió el Oficio Nro. OJU-E-1186-2017, donde niegan la existencia de alguna obligación a su cargo.

Mediante petición radicada ante la entidad demandada, el día 13 de agosto de 2018, se presentó reclamación administrativa a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur. E.S.E, para obtener el reconocimiento de un único vínculo laboral en virtud del principio de l a primacía de la realidad sobre las formalidades, entre la parte actora y la E.S.E. dema nda, además del reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales generadas como consecuencia de la relación laboral, de conformidad con lo devengado por el auxiliar del área de salud – administrativa de planta.

Dijo que el 28 de agosto de 2018, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur. E.S. E., en respuesta a la reclamación administrativa anteriormente mencionada, emitió la comunicación con radicado Oficio OJU-E-2397-2018, donde niega la existencia de alguna obligación a su cargo.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.- Citó como normas violadas por los actos demandado los artículos 13, 25, 53, 123 y 125 de la Constituci ón Política de Colombia; el Código Sustantivo del Trabajo; el Decreto 3135 de 1968; Decreto 3148 de 1968; Decreto 3138 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1042 de 1978; artículos 8º, 17,

26, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978 ; Ley 33 de 1985; Ley 50 de 1990; Ley 226 de 1966; Ley 344 de 1996 y Ley 432 de 1998.

Adujo que el ordenamiento jurídico colombiano prevé con certeza que el ideal es vincular personal con vocación de permanencia principalmente mediante la carrera administrativa, y que por ende el contrato de prestación de servicios debe ser una vinculación excepcional, y no una práctica generalizada en la cual se produzca un daño continuo a los derechos constitucionales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social, a la igualdad de oportunidades, a la estabilidad en el empleo, la primacía de la realidad sobre las formas, al mínimo vital, a la vida digna entre otros derechos.

Señaló que al vincularla sucesivamente mediante contrato de prestación de servicios, y no mediante una relación legal y reglamentaria como prescribe el deber ser normativo ; aun cuando desarrollaba incesantes y subordinadas funciones misionales inherentes a la E.S.E. de forma personal en su propia dependencia, bajo continuas y directas órdenes en cualquierNRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. momento, en cuanto al modo, tiempo, cualidad y cantidad de trabajo, con equidad y simili tud respecto los auxiliar de farmacia de planta o su equivalente en el área de la salud, evidenciándose así, en la realidad, todos los elementos de una relación laboral.

Manifestó que la conducta de la entidad demandada es contraria primariamente al precepto del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, que ordena la primacía de l a

evidenciándose así, en la realidad, todos los elementos de una relación laboral.

Manifestó que la conducta de la entidad demandada es contraria primariamente al precepto del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, que ordena la primacía de l a realidad sobre las formalidades establecida por los sujetos de la relación lab oral, pues aquel resguarda la relación laboral y su especial protección, por lo que dichas normas quedarían sin efecto la aparente existencia de órdenes de servicio como lo pretende la E.S.E demandada cuando dio respuesta la reclamación administrativa, pues dicha forma de proceder desconoce la obligación a cargo de las autoridades para asegurar el cumplimiento de los derechos sociales, entre los cuales se cuenta el derecho fundamental al trabajo.

Contestación de la demanda. - (doc. 07 pp. 3 a 25 pdf.) La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. , se opuso a las pretensiones de la demanda, donde expuso que la demandante prestó sus servicios en calidad de contratista y no fue trabajadora de la entidad accionada, tal y como prueban los contratos allegados y la forma en la cual se ejecutaron las actividades contractuales.

Indicó que la demandante contaba con total autonomía y libertad para desarrollar las mencionadas actividades según sus aptitudes, calidades y nivel de formación, destacando que, la señora Castañeda prestó sus servicios, en virtud de diversos contratos por prestación de servicios, regidos por disposiciones del Código Civil Colombiano.

Dijo que la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E ., goza de total autonomía administrativa, presupuestal y financiera por lo cual celebra los contratos que considere pertinentes en aras del cumplimiento de su misión como E.S.E., así mismo los actos

administrativa, presupuestal y financiera por lo cual celebra los contratos que considere pertinentes en aras del cumplimiento de su misión como E.S.E., así mismo los actos administrativos y los contratos de prestación de servicios personales, que fueron suscritos por las partes, de forma libre, consciente y voluntaria, gozan de presunción de legalidad, al ser emanadas de una entidad pública, por lo que solicita se nieguen las pretensi ones de la demanda.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El 9 de diciembre de 2021, el Juzgado Diecisiete ( 17) Administrativo del Circuito de Bogotá, después de hacer un análisis jurisprudencial y probatorio, accedió parcialmente a l asNRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. pretensiones, considerando que se cumple los elementos para acceder a la relación laboral encubierta, toda vez que, la demandante debía prestar un servicio personal no profesional como auxiliar de farmacia en las instalaciones del Hospital Tunal hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E para la dispensación, inventarios, digitación y dosificación de medicamentos, así mismo recibía una remuneración por los servicios prestados según los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios.

Indicó frente a la subordinación y desentendencia que se cumplía un horario que eran rotados 7 de la mañana a 1 de la tarde otro de 1 a 7 de la noche, donde el regente de farmacia y el químico farmacéutico eran los encargados de dar órdenes y de estar pendiente

rotados 7 de la mañana a 1 de la tarde otro de 1 a 7 de la noche, donde el regente de farmacia y el químico farmacéutico eran los encargados de dar órdenes y de estar pendiente del cumplimiento de la labor encomendada, agregando que habían trabajadores de pla nta hacían el mismo trabajo que los contratistas pero no trabajaban los fines de semana.

Frente a las pretensiones encaminadas al reconocimiento de la indemnización moratoria, la devolución de aportes de seguridad social en salud, reintegro de retención en la fuente, fueron negadas por el a quo por considerar que son improcedentes conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Frente al resuelve de la providencia se ordenó lo siguiente:

«[…]

PRIMERO.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio OJU-E11862017, 49emitido por la Jefe de la Oficina asesora jurídica de la Subred In tegrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., y del acto administrativo contenido en el oficio OJU-E -2397-2018, 50emitido por la Jefe de la Oficina Asesora jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO.- Declárese la existencia de la relación laboral entre el Hospital el TUNAL E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. y la señora Francy Aracely Castañeda Fajardo, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2010 al 17 de abril de 2017.

TERCERO.- Condenar al Hospital el TUNAL E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de

Fajardo, durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2010 al 17 de abril de 2017.

TERCERO.- Condenar al Hospital el TUNAL E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a pagar a título de indemnización a favor de la s eñora Francy Aracely Castañeda Fajardo , el equivalente a las prestaciones sociales ordinarias que perci bían los empleados públicos del Hospital el Tunal E.S.E. por el tiempo laborado, esto es, desde el 1 de abril de 2010 al 17 de abril de 2017 tomando como base de liquidación el valor contratado y, el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales y, si exist e diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectu ar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra tendrá de la carga de cancela r o completar,NRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

CUARTO.- Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán ajustarse tomand o como base el Índice de precios al consumidor (IPC) conforme a lo dispuesto en el CPACA art

según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

CUARTO.- Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán ajustarse tomand o como base el Índice de precios al consumidor (IPC) conforme a lo dispuesto en el CPACA art 187, inciso 4, y según la fórmula adoptada por la Sección Segunda.51: R=Rh X INDICE

FINAL / INDICE INICIAL.

QUINTO.- Denegar las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.

SEXTO.- Se ordena el cumplimiento de la presente sentencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.

SEPTIMO.- SIN COSTAS en esta instancia por no aparecer causadas […]».

III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Apoderado de la parte demandante: El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación (doc. 37. pp. 1 a 5), comoquiera que no se encuentra conforme con la decisión de no reconoc er los intereses moratorios por la no consignación al fondo de cesantías, señalando que en lo atinente al no pago de los intereses moratorios correspondientes a un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento y pa go de las prestaciones sociales bajo el caso en concreto, se hace indispensable indicar qu e es plenamente procedente acceder a tal pretensión teniendo en cuenta que en el fallo se encontró demostrado la verdadera existencia de una relación laboral de carácter administrativo entre las partes desde el 21 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2015, situación que no permite relevar a la entidad demandada del pago de dicha mora de

encontró demostrado la verdadera existencia de una relación laboral de carácter administrativo entre las partes desde el 21 de octubre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2015, situación que no permite relevar a la entidad demandada del pago de dicha mora de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, si no que al contari o permite acceder a su pago al resaltarse la omisión del empleador con mala fe.

Señaló que no existe razón alguna para negar el reconocimiento de la indemnización moratoria por no consignación al fondo de cesantías, sino que, por el contrario, todo el escenario esta presto para su reconocimiento debidamente indexado.

Dijo que el a quo debió usar sus facultades y poderes para que la demandada allegara toda la documental en la forma solicitada y así poder tener herramientas de juicio para decidir sobre la totalidad de las pretensiones solicitas, pues existe reiterada renuencia de la entidad demandada en allegar la totalidad de la documentación vulnerándole su debido proceso.

Así mismo manifestó que el juez de primera instancia debió acceder al reajuste de la diferencia entre los salarios percibidos respecto de los salarios recibido s por un trabajador deNRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. planta de la sub red Sur E.S.E. bajo el cargo de auxiliar de farmacia y demás beneficio s que se devengaba por el mismo cargo, de conformidad con lo revindicado en los testimonios rendidos.

Apoderado de la parte demandada: La apoderada de la parte demandante, interpuso

se devengaba por el mismo cargo, de conformidad con lo revindicado en los testimonios rendidos.

Apoderado de la parte demandada: La apoderada de la parte demandante, interpuso recurso de apelación (doc. 39. pp. 1 a 12), sustentando su inconformidad respecto a que si bien es cierto hubo una prestación personal del servicio y en consecuencia una contraprestación económica, no puede predicarse la existencia de subordinación; ya que aparte de las aseveraciones de la prueba testimonial, el extremo accionante no aportó ninguna prueba que pudiera acreditar de manera suficiente que se hubieren emitido “ordenes” ni “ directrices” que desdibujaran la independencia de la contratista, máxime cuando la prueba obrante en el expediente evidencia que l as obligaciones contractuales contraídas por la demandante, fueron pactadas en los contratos.

Señaló que el hecho de acordar un horario no implica en sí mismo, una relación de subordinación o dependencia, pues tratándose de una entidad pública que presta un servicio fundamental y social, debe existir una coordinación para evitar traumatismos o dilaciones injustificadas.

Manifestó que la orden emitida por el a quo de ordenar el pago de los mismos emolumentos que a un empleado de planta cuando tanto en el interrogatorio de parte rendido por la demandante como de los dichos de sus demás testigos traídos a juicio, se extrae claramente que dicho personal no prestaba sus horarios en las mismas franjas horarias que la demandante, ni en los mismos espacios físicos, ni en las mismas cantidades, por lo que las contratación de los servicios de apoyo asistenciales, se hicieron por la falta d e personal para cubrir los requerimientos de la entidad pública.

III. CONSIDERACIONES

por lo que las contratación de los servicios de apoyo asistenciales, se hicieron por la falta d e personal para cubrir los requerimientos de la entidad pública.

III. CONSIDERACIONES

Competencia.- Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico.- Se contrae a determinar si entre la señora Francy Aracely Castañeda

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».NRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Fajardo y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. , existió un verdadero vínculo laboral (relación laboral encubierta o subyacente) durante el periodo que prestó sus servicios para dicha Entidad; y si como consecuencia del mencionado vínculo, le asiste derecho a que se le reconozca y pague las prestaciones sociales y factores a que tenía derecho, durante el período que duró la vinculación; y de reconocérsele, determinar si se ha configurado el fenómeno de la prescripción en el presente medio de control.

Tesis de la Sala. - En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que

fenómeno de la prescripción en el presente medio de control.

Tesis de la Sala. - En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, toda vez que el pago de las prestaciones legales ordinarias a cargo del empleador, deben ser canceladas por la entidad demandada Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., tomando el ingreso base de cotización sobre el salario mensual de un auxiliar de farmacia de planta, entre el 1 de abril de 2010 y el 17 de abril de 2017, salvo sus interrupciones en tre contrato y contrato, en lo demás se confirmará, comoquiera, que se demostró la existencia de los elementos de la relación laboral, a saber, la prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación, de conformidad con las consideraciones que se pasan a exponer.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta ii) hechos probados; iii) caso concreto y; iv) condena en costas.

1. Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente.- La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las difere ncias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la

definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las difere ncias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtu ado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este ti po deNRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta, y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones 2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación l aboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración.

Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a). Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad

exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a). Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]» 3; b). La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c). Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.

Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elemento s que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazar el verdadero vínculo laboral, le da otra connotación.

Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no impli ca conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados

trabajar para el Estado.

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 68001-23-31-000-2010-00799-01 y 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez. 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 7600123-33-000-201300409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001 -33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (1452-2013) «[…] Pese a hall arse probados los

elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de l a realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sa la que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armoní aNRD: 110013335-017-2019-00062-01

Demandante: Francy Aracely Castañeda Fajardo

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Sentencias de unificación relación laboral encubierta o subyacente.

Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.

En la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 6, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes:

«[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin· embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes p ara pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y e n armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.

con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos· laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad