TA CUN - 11001-33-35-017-2019-00085-01-(22-03-2023)

RECONOZCA Y PAGUE SU CESANTÍA PARCIAL DE MANERA RETROACTIVAMinisterio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No.: 11001-33-35-017-2019-00085-01

Demandante: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021 , mediante la cual el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

Mediante apoderado judicial, el actor promovió demanda ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la

del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 10922 del 25 de octubre de 2018, expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ D.C. (en adelante SED), por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague su cesantía parcial de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, es decir, desde el 15 de febrero de 1993, y liquidada con base en el último salario devengado, con todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Ley 91 de 1989 y Ley 344 de 1996.

Requirió que se condene a la accionada a pagar la suma de $44.562.675, “valor que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida conforme con la Resolución No. 10922 DE 25 DE OCTUBRE de 2018 equivalente a ($49.166.363), y la suma de ($93.729.038) resultante de la reliquidación por concepto de la CESANTÍA PARCIAL retroactiva debidamente liquidada desde el 15 de febrero de 1993”.

1 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 1 al 45).2 Nulidad y restablecimiento del derecho

concepto de la CESANTÍA PARCIAL retroactiva debidamente liquidada desde el 15 de febrero de 1993”.

1 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 1 al 45).2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2019-00085-01

DEMANDANTE: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Reclamó que se condene al FOMAG a pagar el valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente cancelados y la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de Ley, de conformidad con lo establecido en el párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, así como los intereses moratorios y las costas procesales previstos en el mismo código.

1.2. HECHOS

El docente ha laborado de forma ininterrumpida como docente territorial del Distrito Capital de Bogotá desde su nombramiento, esto es, 15 de febrero de 1993, hasta la fecha.

Por medio del radicado No. 2018-CES-595804 del 29 de junio de 2018 solicitó a la SED el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, la cual fue otorg ada mediante la Resolución No. 10922 del 25 de octubre de 2018 , en el sentido de ordenar el pago de dicha prestación en cuantía de $49.166.363.

Pese a la fecha de su vinculación, la cesantía parcial no fue liquidada en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, el

ordenar el pago de dicha prestación en cuantía de $49.166.363.

Pese a la fecha de su vinculación, la cesantía parcial no fue liquidada en aplicación del régimen de retroactividad establecido en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2765 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122.

• Legales y reglamentarias: Artículos 12 y 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 2767 de 1945; 1º de la Ley 65 de 1946; 1º, 2º, 5º y 6º del Decreto 1160 de 1947; 89 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 5º, 40 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978; 7º y 9º del Decreto 2563 de 1990; 2º, literal a), de la Ley 4ª de 1992; 6º de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 5º del Decreto 196 de 1995; 13 de la Ley 344 de 1996; 1º del Decreto 1582 de 1998, y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que la Ley 6ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un

y 5º, parágrafo de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que la Ley 6ª de 1945 consagró un régimen de liquidación de las cesantías, consistente en que a la fecha de retiro del servicio se reconozca un mes de salario por cada año laborado.

Mencionó que la Ley 4ª de 1992 le indicó al Gobierno que al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados territoriales deben respetarse los derechos adquiridos. Posteriormente, la Ley 60 de 1993 estableció que los docentes territoriales se debían incorporar al FOMAG, pero respetando el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

Indicó que con base en el Decreto 196 de 1995 los municipios y departamentos afiliaron a sus docentes al FOMAG, que desde entonces asumió el pago de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías.

Afirmó que por una errada interpretación de la Ley 91 de 1989 se viene aplicando la no retroactividad de las cesantías a los docentes nombrados entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, desconociendo que3 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

la norma que permitió la afiliación al FOMAG obliga a respetar el régimen prestacional vigente a la fecha de vinculación.

Consideró que la Ley 344 de 1996 corrigió la interpretación errónea que se estaba haciendo frente a la liquidación de las cesantías de los docentes

prestacional vigente a la fecha de vinculación.

Consideró que la Ley 344 de 1996 corrigió la interpretación errónea que se estaba haciendo frente a la liquidación de las cesantías de los docentes territoriales, en el sentido de establecer que a partir de la publicación de tal norma la prestación en comento de los servidores públicos del orden territorial se reconocería con aplicación del régimen anualizado. Citó, igualmente, el Decreto 1582 de 1998, artículo 1º.

Adujo que fue hasta el año de 1995 que los docentes territoriales fueron afiliados al FOMAG según lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, en consonancia con lo señalado en el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, por lo que lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 solo aplica a los docentes nacionales y nacionalizados. En ese sentido, y de acuerdo con el Decreto 1582 de 1998, consideró que los docentes territoriales que fueron incorporados al FOMAG entre el 1º de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 tienen derecho a que se les liquide sus cesantías en aplicación del régimen de retroactividad consagrado en la Ley 6ª de 1945, y en respeto de sus derechos adquiridos.

Conforme con lo anterior, manifestó que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague sus cesantías parciales en aplicación de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947.

Aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas referidas, pues desconoció que le asiste derecho a que sus cesantías se liquiden

Aseveró que el acto demandado fue expedido con infracción de las normas referidas, pues desconoció que le asiste derecho a que sus cesantías se liquiden con aplicación del régimen de retroactividad, por cuanto se vinculó como docente territorial con anterioridad al 31 de diciembre de 1996.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN - FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el acto administrativo acusado reconoció las cesantías del actor con sujeción a las normas legales vigentes para el efecto.

Dijo que el régimen aplicable al docente para liquidar sus cesantías es e l previsto en la Ley 91 de 1989, esto es, el anualizado, comoquiera que su vinculación al FOMAG tuvo lugar con posterioridad a la entrada en vigenci a de dicha norma.

Hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el régimen de cesantías de los empleados públicos y el régimen de cesantías aplicable al personal docente.

Expuso sendos argumentos de defensa; sin embargo, se destaca que los mismos son respecto de un litigio de un docente distinto al aquí demandante. Presentó las excepciones de “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad” e “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”.

2 Archivo No. 5 del expediente digital.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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III. LA SENTENCIA APELADA3

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DEMANDANTE: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

III. LA SENTENCIA APELADA3

El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 2 de noviembre de 2021 negó las pretensiones de la demanda.

Para llegar a esa decisión realizó un recuento fáctico de las pretensiones, los hechos y fundamentos de derecho de la demanda y su contestación. Seguidamente, hizo referencia a varias normas y sentencias sobre el régimen general de cesantías y el régimen prestacional de los docentes oficiales.

Dijo que de acuerdo con lo establecido en los literales a) y b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1985, los docentes que se vinculen al FOMAG a partir del 1° de enero de 1990 tienen derecho a que se les reconozca, liquide y pague “ un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad” (sic), tal como lo indicó la H. Corte Constitucional en sentencia C-928 del 2006, así como el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Exp. No.6300123-31-000-2003-01125-01, C.P. Dr. Gustavo E. Gómez Aranguren, en sentencia del 25 de marzo de 2010.

Concluyó que al haberse acreditado que el demandante se vinculó al FOMAG

Gómez Aranguren, en sentencia del 25 de marzo de 2010.

Concluyó que al haberse acreditado que el demandante se vinculó al FOMAG con posterioridad al 1° de enero de 1990, esto es, a partir del 12 de febrero de 1993, no tiene derecho a que se reconozca, liquide y pague sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado en la demanda, comoquiera que al momento en que se efectuó la referida vinculación estaba vigente la Ley 91 de 1989, norma que prevé el régimen anualizado de cesantías.

Por último, aclaró:

[N]o se declarará la nulidad del acto administrativo quedando incólume l a presunción de legalidad del acto pese a que el nombramiento del demandante fue realizado por el Alcalde Mayor de Bogotá, el mismo surge con posterioridad al proceso de nacionalización desarrollado por la Ley 43 de 1975 que inició el 1°de enero de 1976 y finalizó el 31 de diciembre de 1980, en esa medida, se le aplica el régimen prestacional y salarial de los docentes del orden nacional señalando en la Ley 91 de 1989, sin que sea procedente la aplicación de la Ley 344 de 1996, en razón a que en su artículo 13 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, esto es, a partir del 1°de enero de 1990.

Se abstuvo de condenar en costas a la parte actora al considerar que n o evidenció que su actuar estuviera sujeto a los postulados de temeridad o mala fe; además, porque no se acreditó en el sub judice “su valor en esta instancia”.

evidenció que su actuar estuviera sujeto a los postulados de temeridad o mala fe; además, porque no se acreditó en el sub judice “su valor en esta instancia”.

IV. RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante la apeló y solicitó que en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

3 Archivo No. 24 del expediente digital. 4 Archivo No. 26 del expediente digital.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Dijo que antes de que se expidiera la Ley 115 de 1994, los docentes territoriales eran nombrados por el Alcalde o Gobernador sin necesidad de realizar concurso alguno para el efecto. Posteriormente, en el año 1975, la Nación retomó el manejo de la educación con la entrada en vigencia de la Ley 43 de ese año, prohibiendo a dichos mandatarios nombrar docentes con cargo a los recursos del FER, por lo que si lo hacían debían realizarlo con cargo en sus propios recursos, situación que “proviene de la denominación que adoptó la ley 91 de 1989, en su artículo 1 a esta clase de docentes, como TERRITORIALES”.

Manifestó que la Ley 91 de 1989 creó al FOMAG, entidad donde no estaban afiliados para esa época los docentes territoriales, a quienes sus prestaciones las reconocía cada entidad territorial donde estuviesen adscritos; sin embargo, solo hasta 1993, cuando se expidió la Ley 60, se ordenó que fueran afiliados a

afiliados para esa época los docentes territoriales, a quienes sus prestaciones las reconocía cada entidad territorial donde estuviesen adscritos; sin embargo, solo hasta 1993, cuando se expidió la Ley 60, se ordenó que fueran afiliados a dicho fondo respetando el régimen de cada entidad territorial, por lo que partir de ese momento era la responsable de la cancelación de las cesantías independientemente de la fecha de su vinculación a la docencia oficial.

Agregó lo siguiente:

Y ahí fue cuando se expidió la ley 344 de 1996 y el Decreto reglamentario Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998, que en su artículo 1, determinó que solo los docentes territoriales QUE SE VINCULARAN A PARTIR DEL 31 DE 1996, se les aplicaría la ley 50 de 1990, DEJANDO CLARO QUE SE LES DEBERIA APLICAR A ESTOS DOCENTES TERRITORIALES, que fueron vinculados antes de esta fecha, LAS NORMAS APLICABLES A LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORI AL, ES DECIR LA LEY 6 DE 1945 (sic).

Afirmó que comoquiera que la Ley 91 de 1989 no resulta aplicable a los docentes territoriales toda vez que fueron incorporados al FOMAG 4 años después de su entrada en vigencia, y la Ley 50 de 1990 solo resulta aplicable a aquellos docentes que fueron vinculados después del 1º de enero de 1997, concluyó que el régimen aplicable es la Ley 6ª de 1945, razón por la cual las súplicas de la demanda deben prosperar.

Reiteró algunos de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en la demanda.

súplicas de la demanda deben prosperar.

Reiteró algunos de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales expuestos en la demanda.

V. TRÁMITE PROCESAL

Repartido el proceso a esta Corporación en segunda instancia se admitió el recurso de apelación5 presentado por la parte demandante. En esta instancia las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

5 Archivo No. 32 del expediente digital.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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6.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si el señor HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, y teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

6.3. TESIS DE LA SALA

los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

6.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia por cuanto el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, comoquiera que le es aplicable el régimen de cesantías anualizado establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial docente.

La tesis expuesta se fundamenta en los siguientes argumentos:

6.4. HECHOS PROBADOS

• Según constancia calendada el 12 de marzo de 1993 6, expedida por el Jefe División de Personal de la SED, y la Resolución No. 10922 del 25 de octubre de 20187, expedida por la SED, el señor HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO fue nombrado como docente de dicha entidad por medio de la Resolución No. 254 del 8 de febrero de 1993, quien tomó posesión del cargo el 12 de ese mismo mes y año, pero con efectos fiscales a partir del 15 de febrero de 1993.

• El 29 de junio de 2018 8 el demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales por los servicios que prestó como docente de vinculación Distrital – Recursos Propios.

• A través de la Resolución No. 10922 del 25 de octubre de 2018 9, la SED, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial

como docente de vinculación Distrital – Recursos Propios.

• A través de la Resolución No. 10922 del 25 de octubre de 2018 9, la SED, en nombre del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a favor del demandante, en cuantía de $49.166.363, liquidada de forma anualizada. Esta decisión fue notificada personalmente el 31 de octubre de

201810. En dicho acto administrativo aparecen los valores por concepto de cesantías reportados desde el año 1993 hasta el año 2017. Contra el acto procedía únicamente el recurso de reposición, como se dispuso en el artículo 6° de la parte resolutiva del mismo.

• El docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de noviembre de 2018 , la cual se declaró fallida según constancia del 19 de febrero de 201911.

6 Archivo No. 1 del expediente digital (Pg. 59). 7 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 55 al 57 –Ver contenido de la Resolución No. 10922 del 25 de octubre de 2018-). 8 Ibídem. 9 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 55 al 57). 10 Archivo No. 1 del expediente digital (Pg. 53). 11 Archivo No. 1 del expediente digital (Pgs. 67 y 68).7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

DEMANDANTE: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 12 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…)

12 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías ret roactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.8

proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán

sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- ADMINISTRACIÓN DEL PERSONAL. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fon do Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…) [Subrayado fuera de texto].

vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fon do Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

(…) [Subrayado fuera de texto].

Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 les es aplicab le el régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas citadas distinguen entre docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley 91 de 1989, en materia de cesantías, y desde esta perspectiva se estableció el traslado previsto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 11001-33-35-017-2019-00085-01

DEMANDANTE: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO ______________________________________________________________________________________________Sentencia de segunda Instancia

Así mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto:

‘A’, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto:

De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régim