TA CUN - 11001-33-35-017-2019-00100-01-(30-09-2022)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E”

Magistrado ponente: Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01

Demandante: Yenny Maritza Suárez Luna

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.

Controversia: Contrato realidad Oralidad Sentencia segunda instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 26 de mayo de 2021 por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Yenny Maritza Suárez Luna en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: 1 FF. 3 a 6 del archivo No. 3 SAMAI 1Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 Se declare la nulidad del Oficio OJU-E-2423-2018 radicado 201803510194231 del 29 de agosto de 2018 por medio del cual la entidad le negó el reconocimiento y

Se declare la nulidad del Oficio OJU-E-2423-2018 radicado 201803510194231 del 29 de agosto de 2018 por medio del cual la entidad le negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de la vinculación con el Hospital Meissen-Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. por el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016. Solicitó se declare la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y la entidad demandada desde el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016, y que ese tiempo sea computado para efectos pensionales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad al pago de las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios pagados a un auxiliar de enfermería, así como al pago del auxilio e intereses a las cesantías, de las primas de servicio de junio y diciembre, a la prima de navidad, a la prima de vacaciones, la compensación de las vacaciones en dinero, a la devolución de los aportes a salud y pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar, a la devolución del importe de la totalidad de todos los descuentos realizados, a la indemnización por despido injusto, a la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales contenida en la Ley 244 de 1995, a la sanción por la falta de pago oportuno de los aportes a la seguridad social y

descuentos realizados, a la indemnización por despido injusto, a la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales contenida en la Ley 244 de 1995, a la sanción por la falta de pago oportuno de los aportes a la seguridad social y parafiscales contenida en el parágrafo 1º del artículo 29 de la Ley 789 de 2002, al pago reconocimiento y pago de la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contenido en la Leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y a la compensación en dinero por el incumplimiento en el suministro de calzado y vestido de labor. Solicitó se condene a la entidad a efectuar las cotizaciones correspondientes de los aportes en salud y pensión. Solicitó se condene a la entidad a pagar a favor de la demandante la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales. Solicitó se compulsen copias al Ministerio del Trabajo para que imponga a la entidad demanda la multa contenida en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010. 2Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 Por último, solicitó que la entidad le de cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, y que se condene a la entidad en costas y expensas del proceso. 1.2. Hechos2 La señora Yenny Maritza Suárez Luna laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., en el cargo de auxiliar de enfermería, desde el 29

1.2. Hechos2 La señora Yenny Maritza Suárez Luna laboró para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., en el cargo de auxiliar de enfermería, desde el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016 con vinculación a través de contratos de prestación de servicios, sucesivos, habituales y sin interrupción. El 17 de agosto de 2018 solicitó ante la entidad demandada el pago de las acreencias laborales por todo el tiempo laborado en la entidad, la cual fue negada a través del Oficio OJU-E-2423-2018 radicado 201803510194231 del 29 de agosto de 2018. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política, los Decretos 3074 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1968, 1045 de 1968, 01 de 1984, 1335 de 1990, 1250 de 1970, 2400 de 1968, 1950 de 1973, 1919 de 2002, las Leyes 4ª de 1992, 332 de 1996, 1437 de 2011, 1564 de

2012, 1952 de 2019, 100 de 1993, 244 de 1995, 443 de 1998,909 de 2004, 80 de 1993, 50 de 1990, 4º de 1990, 3135 de 1968, y los artículo 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. Señaló que la entidad había desconocido la relación laboral existente sin ninguna justificación al haberlo contratado a través de contratos de prestación de servicios, a pesar de que se habían constituido todos los elementos de un contrato realidad, toda vez que, laboró como auxiliar de enfermería en el Hospital de Meissen actual Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. desde el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016, prestaba directamente sus servicios sin que fuera posible delegarlos en alguien más, se encontraba subordinada y cumplía las órdenes de sus superiores, devengaba un salario mensual, cumplía un horario de trabajo y utilizaba las herramientas dadas por el hospital para desarrollar su actividad. 2 Ff. 7 a 11 del archivo No. 3 SAMAI 3 Ff. 12 a 43 del archivo No. 3 SAMAI 3Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 En vista de lo anterior, señaló que al ejecutar el contrato se estaba desarrollando el objeto social de la entidad, por lo que se evidenciaba una clara manifestación de ocultar la realidad sobre las formalidades por parte del empleador, al considerar que se le debió contratar como a los compañeros de planta, con el fin de obtener todas las garantías laborales como el pago de las prestaciones sociales y la afiliación al sistema de seguridad social integral.

ocultar la realidad sobre las formalidades por parte del empleador, al considerar que se le debió contratar como a los compañeros de planta, con el fin de obtener todas las garantías laborales como el pago de las prestaciones sociales y la afiliación al sistema de seguridad social integral. Sostuvo que se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos los elementos que estructuran una relación laboral, como son la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. Finalmente, trajo a colación jurisprudencia que consideró aplicable al caso.

2. Contestación de la demanda4

La entidad demandada contestó la demanda encontrándose dentro del término legal oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, señalando que el acto administrativo demandado está revestido de la presunción de legalidad. Señaló que la demandante no fue trabajadora de la entidad, pues la contratación obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios, en el que se incorporaron un objeto contractual y unas pautas esenciales para tal fin, por lo que no existió una relación laboral entre las partes. Propuso las siguientes excepciones: (i) ausencia de la relación laboral (ii) inexistencia de presupuestos para dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, (iii) inexistencia de la obligación, (iv) cobro de lo no debido, (v) buena fe, (vi) relación contractual de naturaleza civil-contrato por prestación de servicios (vii) improcedencia de indemnización pedida por la parte actora, (viii) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos

prestación de servicios (vii) improcedencia de indemnización pedida por la parte actora, (viii) presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, (ix) prescripción, y (x) cosa juzgada.

3. Sentencia de primera instancia5

El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia el 26 de mayo de 2021, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4 Ff. 202 a 246 archivo 3 SAMAI 5 archivo 26 SAMAI 4Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01

El juez de instancia luego de exponer la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, señaló que para demostrar la relación laboral se debían probar los tres elementos de la relación laboral, a saber: i) prestación personal del servicio, ii) remuneración por la labor desempeñada y iii) la subordinación o dependencia. Acto seguido indicó que se había demostrado la prestación personal del servicio, pues se había logrado establecer que la demandante se había desempeñado como auxiliar de enfermería en la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., para el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016. Luego procedió a analizar el elemento de la remuneración, que encontró probado teniendo en cuenta que en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos y las certificaciones entre las partes se lograba establecer el valor a cancelar. Finalmente analizó la configuración del elemento subordinación o dependencia.

teniendo en cuenta que en cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos y las certificaciones entre las partes se lograba establecer el valor a cancelar. Finalmente analizó la configuración del elemento subordinación o dependencia. Como primera medida indicó que conforme a las pruebas aportadas al proceso se logró establecer que la demandante cumplía su labor como auxiliar de enfermería en el respectivo horario de trabajo exigido para los empleados de planta, haciendo uso del uniforme, portando el carnet y cumpliendo el reglamento interno de trabajo y los protocolos de salud en cuanto a la atención de pacientes. En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes del 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016. A título de indemnización ordenó el pago de una indemnización equivalente a todas y cada una de las acreencias salariales y prestacionales ordinarias que percibían los empleados públicos del Hospital de Meissen II Nivel E.S.E., los cuales debían liquidarse con base en los honorarios contractuales durante el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016. Por otro lado, ordenó pagar la diferencia entre los aportes realizados como contratistas y los que debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes en el porcentaje que le correspondía por todo el tiempo laborado. Finalmente indicó, que la actora debía acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de 5Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01

todo el tiempo laborado. Finalmente indicó, que la actora debía acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de 5Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 que no las hubiera realizado o existiera diferencia en su contra, tiene la carga de cancelar o completar el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

4. Del recurso de apelación 4.1. Trámite Mediante auto del 13 de diciembre de 2021 6 este Tribunal admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia del 26 de mayo de 2021 proferida por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 4.2. Sustentación 4.2.1. De la parte demandante La parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se modifique la sentencia de primera instancia y en su lugar se reconozca y pague todos los emolumentos que devenga un auxiliar de enfermería de la planta de personal, pues en la entidad existe un cargo que cumplió las mismas funciones que la demandante7.

Refiere que la demandante tiene derecho a que se reconozca y pague todos los emolumentos devengados por un trabajador de planta, se reliquiden las prestaciones con base al salario devengado por un trabajador de planta de la entidad que ejerce las actividades o similares cumplidas por la demandante. Así mismo, solicitó la devolución de los aportes a la seguridad social, se

prestaciones con base al salario devengado por un trabajador de planta de la entidad que ejerce las actividades o similares cumplidas por la demandante. Así mismo, solicitó la devolución de los aportes a la seguridad social, se reconozcan los beneficios otorgados por las cajas de compensación familiar, se reconozca y pague en dinero el período correspondiente a vacaciones y la dotación de calzado y vestuario. Finalmente, manifestó que la parte demandada debía ser condenada en costas pues fue vencida en el juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA. 6 Archivo 42 SAMAI 7 Archivo 28 SAMAI 6Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 4.2.2. De la entidad demandada8 La entidad demandada señaló que se encontraba en desacuerdo con la sentencia de primera instancia, al considerar que no se configuran los elementos para la declaratoria del contrato realidad, que solo existió una relación contractual. Indicó que la ley faculta a las entidades públicas para contratar cuando el personal de planta no sea suficiente. Considera que no se probó la prestación del servicio, pues del acervo probatorio da cuenta que no existieron elementos que deriven una subordinación de la accionante, pues no se encuentra probado que la demandante hubiera sido sujeto pasivo de la potestad disciplinaria de la entidad, ni fue obligada a cumplir con las disposiciones aplicables a los funcionarios públicos, y el hecho de que prestara su servicio en un horario determinado no significa haber sido subordinada, lo que existió fue una coordinación para no generar omisiones ni traumatismos.

5. Alegatos de conclusión

disposiciones aplicables a los funcionarios públicos, y el hecho de que prestara su servicio en un horario determinado no significa haber sido subordinada, lo que existió fue una coordinación para no generar omisiones ni traumatismos.

5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 13 de diciembre de 2021 9, en virtud de lo dispuesto en los numerales 4° y 6° del artículo 247 del CPACA y el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se le informó a las partes la posibilidad de pronunciarse sobre los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada y al Ministerio Público sobre la posibilidad de emitir concepto desde que se admite el recurso y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia. 5.1. La parte demandante La parte demandante hizo uso de su derecho reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación10. 5.2. Ministerio Público El Ministerio Público emitió concepto solicitando se confirme la sentencia proferida por el juez de primera instancia pues la parte demandante logró probar que la relación contractual entablada entre ella y la entidad pública demandada se enmarcó en un contrato de trabajo, con las consecuencias que desde el punto de vista prestacional y otros deben derivarse en favor de la accionante11. 8 Archivo 30 SAMAI 9 Archivo 42 SAMAI 10 Archivo 45 SAMAI 11 Archivo 44 SAMAI

7Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01

III. Consideraciones

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera

7Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01

III. Consideraciones

1. Competencia El artículo 153 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, entre otros.

2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la demandante Yenny Maritza Suárez Luna tiene derecho al reconocimiento del “contrato realidad” durante los períodos en que estuvo vinculada bajo contratos de prestación de servicios y/o contratos de arrendamiento de servicios personales con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E – Hospital Meissen II Nivel, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna regida por la Ley 80 de 1993, tal como lo sostiene la entidad accionada.

Por tanto, corresponde pronunciarse sobre la legalidad del Oficio OJU-E-24232018 del 29 de agosto de 2018 proferido por la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E - Hospital Meissen II Nivel, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, con el consecuente pago de las acreencias salariales y prestacionales causadas desde el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016.

reconocimiento de la relación laboral entre las partes, con el consecuente pago de las acreencias salariales y prestacionales causadas desde el 29 de noviembre de 2010 hasta el 30 de noviembre de 2016. Para resolver la controversia se tendrán en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, el análisis de las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicables al caso en estudio 3.1. Contrato realidad

8Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral, señalando:

“3.2.6.   LOS   PARÁMETROS   JURISPRUDENCIALES   RESPECTO   DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en

de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos ”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que

artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta. 9Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se

remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador. Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en Sentencia C154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de

ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones   resultar   contrario   a   la   realidad. De   esta   manera,   un   contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “ una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se

materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir. (…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “… esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, 10Expediente: 11001-33-35-017-2019-00100-01 pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”. No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la

tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato ”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”12 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 13 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así:

(tanto para las prestaciones sociales como para los aportes a pensión específicamente), la base de liquidación de las prestaciones sociales, el de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, entre otros así: “(…) 3.5 Síntesis· de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las co