TA CUN - 11001-33-35-017-2020-00421-01-(23-02-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 11001-33-35-017-2020-00421-01

Demandante: MARÍA DEL ROSARIO ALEJO CANTE

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA D E

PENSIONES Y OTROS

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA – IMPUGNACIÓN FALLO

Asunto: PAGO DE INCAPACIDAD MÉDICA SUPERIOR A

180 DÍAS

La Sala decide la impugna ción interpuesta por la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra la sentencia de 13 de enero de 2021 proferida por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante la cual se dispuso:

“PRIMERO. – Tutelar los derechos fundamentales a al mínimo vital y móvil, dignidad humana y seguridad social de la accionante señora María del Rosario Alejo Cante, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – Ordenar a COLPENSIONES que, en el térmi no de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a pagar a la accionante María del Rosario Alejo Cante, identificada con la cédula de ciudadanía número 35.496.338, las incapacidades adeudad as desde el día el 13 de mayo de 2020 ( día 187) sin importar si el concepto de

Alejo Cante, identificada con la cédula de ciudadanía número 35.496.338, las incapacidades adeudad as desde el día el 13 de mayo de 2020 ( día 187) sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS fue favorable o desfavorable hasta que se cumpla una de estas tres situaciones a saber:

1. La persona se encuentre en condiciones de reinco rporarse a la vida laboral 2. o hasta que se determine una pérdida de capacidad laboral superior al 50% 3. o se completen los 540 días de incapacidad

Por su parte, Famisanar EPS deberá reiniciar el pago a partir del día 541 en adelante en términos de l a Ley 1753 de 2015, Ley de Plan Nacional de Desarrollo 2014 -2018, atribuyo el pago de incapacidades superiores a los 540 días a las EPS.2

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

Una vez se cumpla lo ordenado la entidad remitirá al despacho constancia de cumplimiento de la sentencia al correo elec trónico jadmin17bta@notificacionesrj.gov.co

TERCERO.- Notificar a las partes por el medio más expedito, a más tardar al día siguiente de haber sido proferida esta sentencia en términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO.- Si este fallo no f uere impugnado, se ordena enviar el expediente al día siguiente a la Corte Constitucional, para efectos de su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el

CUARTO.- Si este fallo no f uere impugnado, se ordena enviar el expediente al día siguiente a la Corte Constitucional, para efectos de su eventual revisión, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, en caso que la acción sea excluida de una eventual revisión por parte de la H. Corte Constitucional, se procederá su archivo inmediato previo el registro por el sistema siglo XXI.” (mayúscula y negrilla de texto).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

En ejercicio de la acción de tutela la señora Mar ía del Rosario Alejo Cante demandó a Famisanar EPS, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRESS) con el fin de que se proteja n sus derechos constitucionales fundamentales al mínimo vital y m óvil, digni dad humana y se guridad social, y que por tanto que se acceda a las siguientes súplicas:

“PRIMERO: TU TELAR los derechos fundamentales constitucionales al mínimo vital y móvil, vida digna, seguridad social, dignidad humana de MARIA DE L ROSARIO ALEJO, los cuales vienen siendo vulnerados por las accionadas como se ha dicho, en las circunstancias de modo, tiempo y lu gar que se dejaron descritas en esta acción por las aquí accionadas.

SEGUNDO: ORDENAR a las accionadas EPS FAMISANAR, ARL POSITIVA, Fondo de pensiones COLPENSIONES, RESTAURANTE BRASA BRASIL, que proceda dentro del término que su digno despacho disponga a r econocer y pagar las

POSITIVA, Fondo de pensiones COLPENSIONES, RESTAURANTE BRASA BRASIL, que proceda dentro del término que su digno despacho disponga a r econocer y pagar las incapacidades, que no le han pagado en forma oportuna y las que con posterioridad se llegaren a causar , y las demás que se generen a futuro hasta que se consolide el derecho al reconocimiento de mi pensión de invalidez y/o de vejez o s e restablezca mi salud, habida cuenta de que no he recuperado mi capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante me sigue extendiendo incapacidades.

TERCERO: Que para el pago de mis incapacidades lo consignen a la siguiente cuenta bancaria, cuenta de ahorros del BBVA y que una vez sea consignada se remita evidencia a su Honorable

Despacho.3

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

CUARTO: Conminar a las acci onadas para que n o sigan cometiendo este tipo de conductas que van en detrimento de sus trabajadores y afiliados” (mayúscula del texto original).

2. Hechos

Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte actora expuso, en síntesis, lo siguiente:

1. Padece de una enfermedad huérfana (granulomatosis de Weneger código M313) que le ha generado incapa cidades médicas desde el año 2017, razón por la que no ha podido laborar desde dicha época.

1. A raíz de su incapacidad laboral solicitó a Colpensiones el reconocimiento

M313) que le ha generado incapa cidades médicas desde el año 2017, razón por la que no ha podido laborar desde dicha época.

1. A raíz de su incapacidad laboral solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión por invalidez pero le fue negada porque el porcentaj e de invalidez fue tasado solo en 46.22%, pese a que tiene 60 años y le faltan 40 semanas para alcanzar 1300 semanas de cotización.

1. Desde el mes de mayo de 2020 no ha recibido el pago por las incapacidades expedidas por los médicos tratantes y no cuenta con ninguna fuente económica que le permita su sostenimi ento lo que le ha forzado a acudir a la buena caridad de la familia para poder solventar su difícil situación, ya que tiene gastos que sufragar como su crédito de vivienda con el Fondo Nacional del Ahorro y los servicios públicos más los gastos de alimentación y todos los demás que genera una casa de familia.

3. Actuación en primer grado

Mediante auto 16 de di ciembre de 2020 se admitió la de manda presentada, se dispuso notificar a las autoridades públicas demandadas con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción.

4. Actuaciones de las autoridades demandadas

la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRESS) no hizo ningún pronunciamiento pese a la comunicación oportunamente enviada para tal fin.4

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

oportunamente enviada para tal fin.4

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

4.1 Famisanar EPS

La apoderada judicia l de la EPS adujo que la presente acción no está llamada a prosperar por cuanto la conducta de la EPS se ajusta a las normas legales vigentes ya que le fueron reconocidas a la demandante las incapacidades hasta el día 180 , en tanto que las incapacidades superiores a los 180 días e inferiores a los 540 su reconocimiento y pago le corresponde a Colpensiones, razón por la cual la EPS no está en la obligación de responder por dichos pagos pues conforme a la normatividad vigente dicha obligación está en cabeza del fondo de pensiones.

4.2 Colpensiones

La Directora de la Dirección de As untos Constituci onales de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) adujo que la acción de tutela se torna improcedente debido a que existen mecanismos adecuados para la discusión de derechos econó micos y a que el pago de la incapacidad superior a 180 días corresponde a la respectiva EPS Famisanar porque el concepto de rehabilitación fue desfavorable.

5. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Diecisiete (17) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia en el senti do de tutelar los derechos fundamentales a l mínimo vital y móvil, dignidad humana y seguridad social de la señora María del Rosario Alejo Cante y o rdenó a Colpensiones pagar las incapacidades

profirió sentencia en el senti do de tutelar los derechos fundamentales a l mínimo vital y móvil, dignidad humana y seguridad social de la señora María del Rosario Alejo Cante y o rdenó a Colpensiones pagar las incapacidades adeudadas desde el 13 de mayo de 2020 ( día 187) sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la EPS fue favorable o desfavorable y hasta que se cumpla una de estas tres situaciones, a saber: a) La persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida lab oral; b) hasta que se determine una pérdid a de capacidad laboral superior al 50% y, c) se completen los 540 días de incapacidad.

De igual manera, ordenó a Famisanar EPS reiniciar el pago a partir del día 541 en adelante en términos de la Ley 1753 de 2015 -Ley de Plan Nacional de Desarrollo 2014 -2018y atribuyó el pago de incapacidades superiores a los 540 días a las EPS.5

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

6. Impugnación

Colpensiones impugnó el fallo de primera instancia, impu gnación que fue concedida por el a quo en auto de 27 de enero de 2020.

Como fundamento de la actuación insistió en que Colpensiones ha actuado con sujeción a Ley ya que el artículo 142 del Decreto -ey 019 de 2012 le impone la obligación de pagar úni camente cuando la EPS rinde el concepto de rehabilitación favorable, situación que no se cumple en este caso.

con sujeción a Ley ya que el artículo 142 del Decreto -ey 019 de 2012 le impone la obligación de pagar úni camente cuando la EPS rinde el concepto de rehabilitación favorable, situación que no se cumple en este caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acci ón de tutela y 2) el caso concreto.

1. Finalidad de la acción de tutela

Según el artículo 86 de la Consti tución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones estas que regulan la acción de tutela, tal m ecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales funda mentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o e xtraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimi entos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas estab lecen la improcedencia de esta acción cuando exis ta otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En este caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante.

2. El caso concreto En este caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a Famisanar EPS , a la Administradora Colombiana de6

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

Pensiones (Colpensiones) y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES S) con el fin de que se amparen los derechos constitucionales fundamentales a la salud, mínimo vital y vida en condiciones de dignidad en conexidad con el derecho a la seguridad social dela actora , por el h echo de que la s autoridades demandadas no han reconocido e l pago de las incapacidades superiores a 180 días, esto es, las generadas a partir del 7 de mayo de 2020 a la fecha.

La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - manifestó su desacuerdo con la decisión de primera instancia por considerar que los pagos a los que hace referencia la demandante corresponden a la respectiva entidad prestadora de salud ya que, no hubo concepto de rehabilitación favorable según lo dispuesto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

En los términos en q ue ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen:

1. Revisado el expediente observa la Sala que se encuentra acreditado que a la demandante le otorgaron una incapacidad ininterrumpida desde el 13 de

el fallo de primera instancia por las razones que a continuación se exponen:

1. Revisado el expediente observa la Sala que se encuentra acreditado que a la demandante le otorgaron una incapacidad ininterrumpida desde el 13 de mayo al 28 de noviembre de 2020, la cual se encuentran discriminada en los

siguientes periodos:

PERIODO DÍAS DE INCAPACIDAD 13/05/20 a 17/05/20 5 18/05/20 a 16/06/20 30 17/06/20 a 17/06/20 1 18/06/20 a 17/07/20 30 18/07/20 a 20/07/20 3 21/07/20 a 19/08/20 30 20/08/20 a 03/09/20 15 04/09/20 a 15/09/20 12 16/09/20 a 15/10/20 30 16/10/20 a 14/11/20 30 14/11/20 a 28/11/20 15

1. De las con testaciones que ofreció t anto la E PS Famisanar como Colpensiones se tiene que el periodo de incapacidad que reclama la accionante corresponde a uno posterior a los 180 días , razón por la que7

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

acertó el a quo en esta blecer la obligación de pago en cabeza de Colpensiones por corresponder a una correcta aplicación de lo dispuesto en el Decreto-ley 019 de 2012 que dispone lo siguiente:

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales

Colpensiones por corresponder a una correcta aplicación de lo dispuesto en el Decreto-ley 019 de 2012 que dispone lo siguiente:

“Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administrad ora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificació n de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad tem poral reconocida por la Entidad Pr omotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previs ional de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorga rá un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día cien to cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre a filiado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de r ehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.”1

1. Frente a la responsabilidad de pa go a carg o de la Administradora de

incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto.”1

1. Frente a la responsabilidad de pa go a carg o de la Administradora de Fondos de Pensiones en sentencia T-401 de 2017 la Corte Constitucional fue enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días corren a cargo de la AFP ya sea que ex ista concepto favorable o

desfavorable de rehabilitación:

“(…) 21. Es pertinente señalar que, respecto de las incap acidades que persisten y superan el día 181, se han suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilid ad de los mismos, en tanto s e ha asumido que el pag o está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.

Sobre la responsabilidad del pago, esta Corporación ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen comú n que superan los 180 d ías, corren a cargo de la Administradora d e Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador 2, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación, como se expondrá a continuación.

Respecto del concepto fa vorable de rehabilitaci ón conviene destacar que , conforme al Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal. Luego

1 Decreto Ley 019 de 2012. 2 Ver entre otras las sentencias T -097 de 2015, M P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T -698 de 2014, M P Mauricio

1 Decreto Ley 019 de 2012. 2 Ver entre otras las sentencias T -097 de 2015, M P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T -698 de 2014, M P Mauricio González Cuervo; T-333 de 2013, MP Luis Ernesto Vargas Silva y T-485 de 2010, MP Juan Carlos Henao Pérez.8

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

de expedirlo de ben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los event os en que no se cumpla con tales plazos , compete a la EPS pagar con s us propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolo ngue más allá de los 180 días. En tal s entido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención.

22. Es nece sario enfatizar en que el concepto favorable o desfavorable de recuperación, es una determinación médica de las condiciones de salud del trabajador y constituy e un pronóstico sobre el eve ntual restableci miento de su capacidad laboral. Este asegura que el proceso de calificación de la disminución ocupacional, se verifique una vez se haya optado por el tratamiento y rehabilitación integral del trabajador3.

La forma condicional en que el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de

2012, hace alusión a dicho concepto indica que el objetivo de dicha norma es el equilibrio entre los derechos del afectado y la sostenibilidad del sistema. Por tanto, se otorga un margen de espera y propende por evitar que se tenga por definitiva una condición médica con probabilidades de rehabilitación, sin afectar el auxilio económico por incapacidad . Durante este período, el Legislador dispuso que los subsidios de incapacidad estuvieran a cargo de las AFP.” (se resalta).

1. Así las cosas, observa la Sala que de los hechos, pretensiones expuestas en la demanda y del conjunto probatorio allegado al expediente se tiene claramente que corresponde a Colpensiones realizar el pago de los periodos de incapacidades que correspondan al día 181 en adelante , y que conforme a lo dispuesto en el Decreto-ley 019 de 2012 el pago está a cargo de la administradora de pensiones , esto es, Colpensiones, pues, no se evidencia prueba alguna en el expediente que acredite dichos pagos.

En mérito d e lo expuesto }, EL TRIBUNAL ADMINISTR ATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1°) Confírmase la sentencia de 13 de enero de 2020 proferida po r el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito de Bogotá.

3 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso primero.9

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

3 Decreto 2463 de 2001. Artículo 23 inciso primero.9

Expediente 11001-33-35-017-2020-00421-01

Actor: María del Rosario Alejo Cante Acción de tutela – Impugnación fallo

2°) Notifíquese esta decisión personalmente a la demandante y a las entidades de mandadas a los siguientes correos electrónicos: “rochy_cia@hotmail.com” “notificaciones@famisanar.com.co” “notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co”.

3º) Comuníquesele este fallo al juez de primera instancia y remítasele copia de la misma.

4º) Ejecutoriada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión conforme lo dispuesto en el Acuerdo PCSJA20-11594 de 13 de ju lio de 2020 del Consejo Superi or de la Judicatura, y una vez que retorne el expediente archívese con las constancias previas de secretaría.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado