TA CUN - 11001-33-35-017-2022-00203-01-(24-10-2023)

1 CESANTÍAS DOCENTE - Sanción mora Ley 50 de 1990.1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "F"

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: HÉCTOR ENRIQUE ÁVILA GUERRERO

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Correspondió a la Sala de Decisión Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia del presente proceso tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Procede entonces la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 , por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual i) declaró la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el 19 de agosto de 2021, y, iii) negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

El señor Héctor Enrique Ávila Guerrero acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones1

El señor Héctor Enrique Ávila Guerrero acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que s e declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el 18 de noviembre de 2021 ante la ausencia de respuesta a la petición radicada el 18 de agosto de 2021 ante la Secretaría Distrital de Educación de Bogotá – FOMAG, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías que se encuentra establecida en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 19 90 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene a las entidades demandadas a: (i) reconocer y pagar la sanción por mora dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a “un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el res pectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” 2, y; (ii) reconocer y pagar

1 Folios 2 a 4 Archivo: 003Demanda

prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación” 2, y; (ii) reconocer y pagar

1 Folios 2 a 4 Archivo: 003Demanda 2 Folio 3 Archivo: 003DemandaRadicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –

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la indemnización, por el pago tardío de los intereses de las cesantías, que se encuentra prevista en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Naciona l 1176 de 1991, indemnización que es equivalente “al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020”3, los cuales fueron pagados por fuera del término legal, esto es, después “del 1 de enero de 2021”4.

Solicitó además que los valores reconocidos a través de la sentencia judicial sean actualizados de conformidad el artículo 187 del Código de Procedimiento Administr ativo y de lo Contencioso Administrativo, así como el pago de intereses moratorios a que hubiere lugar. Finalmente requirió se condene en costas a la demandada y el cumplimient o de la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del ordenamiento ibidem.

1.2. Hechos y omisiones5

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”6 hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que

siguiente manera:

Indica la parte demandante que labora como docente oficial y que por tanto tiene derecho a que sus cesantías sean “canceladas”6 hasta el día 15 de febrero de cada anualidad, y que los intereses de las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero de cada año.

Advierte que la entidad territorial y el Ministerio de Educación Nacional no consi gnaron ni las cesantías, ni sus intereses que correspondían al año 2020, ante la Fiduprevisora S.A o el FOMAG, en las fechas indicadas en el numeral anterior.

Señala que el 18 de agosto de 2021, el accionante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses dentro de los plazos previstos en la ley. Sin embargo, no obtuvo respuesta a su solicitud.

Manifiesta que el 25 de agosto de 2021, también solicitó certificación en la que se indicara la fecha de cancelación de las cesantías anuales con vigencia al año 2021, pero tampoco obtuvo respuesta.

1.3 Normas violadas y concepto de la violación7

En la demanda se citan como infringidas con la expedición del acto administrativo objeto de control judicial, las disposiciones jurídicas que a continuación se mencionan:

Constitucionales: artículos 13 y 53 de la Constitución Política.

Legales: Leyes 52 de 1975 (art. 1º), 91 de 1989 (arts. 5 y 15), 50 de 1990 (art. 99), 344 de

1996 (art. 13), 432 de 1998 (art. 5º) y 1955 de 2019 (art. 57), y, Decretos 1176 de 1991 (art. 3º) y 1582 de 1998 (art. 3).

Indicó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoce el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual señala que las cesantías del trabajador deben ser consignadas antes del 15 de febrero de cada vigencia; de igual forma

3 Ibidem 4 Ibidem 5 Folios 4 a 9 Archivo: 003Demanda 6 Folio 5 Archivo: 003Demanda 7 Folio 9 a 54 Archivo: 003DemandaRadicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

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se desconoce que los intereses de las cesantías deben ser pagados al trabajador con anterioridad al 31 de enero de cada año.

Alegó que tanto la H. Corte Constitucional como la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, han tenido una postura unificada, frente a que los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, tienen derecho a que sus cesantías sean consignadas el 15 de febrero de cada anualidad, y no como de manera irregular lo ha venido realizando el Ministerio de Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”8.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constitui do

Hacienda, “que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año”8.

Advirtió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, está constitui do por los recursos señalados en la Ley 91 de 1989, entre los que destaca los correspondientes a las cesantías retroactivas para aquellos vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, así como los depósitos que debía hacer la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional “(…) el 15 de febrero de cada año, para los docentes vinculados después del 1° de enero de 1990, tal y como lo estableció la Ley 50 de 1990 (…)”9.

Manifestó que si bien la Ley 50 de 1990, es posterior a la expedición de la Ley 91 de 1989, su finalidad fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como se ha indicado en las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.

Sostuvo que no solo existe sanción por mora cuando en la situación contenida en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, sino por su consignación tardía (15 de febrero), así como la de los intereses (31 de enero).

Señaló que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se modificó el régimen de cesantías a los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden

los docentes que fueran nombrados con posterioridad al 1º de enero de 1990, ya que se dispuso que para estos se aplicaría las normas para los empleados públicos del orden nacional y que una vez modificado el régimen de liquidación, se debía respetar la fecha de consignación de los recursos, que no es otra que el 15 de febrero.

Destacó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores; sin embargo, tal prerrogativa no puede generar discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en el régimen general, lo que significa que si el régimen especial resulta ser menos favorable, se debe imponer la norma general, “(…) por cuanto la idea de las normas especiales es el mayor beneficio para las personas destinatarias (…)”10.

Finalmente apoyó su argumentación en varias decisiones del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional, las cuales estima son aplicables al caso sub examine.

1.4 Contestación de demanda

1.4.1.- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio11

8 Folio 10 Archivo: 003Demanda 9 Folio 13 Archivo: 003Demanda 10 Folio 45 Archivo: 003Demanda 11 Folio 1 a 29 Archivo: 029ContestaciónDemandaRadicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

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Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

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Sostiene que la demanda se encuentra fundada en supuestos inexistentes, toda vez que no

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

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Sostiene que la demanda se encuentra fundada en supuestos inexistentes, toda vez que no es cierto que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, hubiese modificado la Ley 91 de 1989, para señalar que a partir de su entrada en vigencia l as entidades territoriales deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de enero y cons ignar las cesantías en una cuenta individual del docente antes del 15 de febrero de l a anualidad siguiente a la que fueron causadas; contrario a ello una simple lectura del texto legal se logra colegir que lo que varió fue la asignación de competencia en torno al reconocimiento y liquidación de la prestación, por parte de las Secretarías de Educación, y el pago de ésta a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Argumenta que la pretensión formulada por la parte demandante contraría los beneficios con que cuenta la docente afiliada al FOMAG, cuya reglamentación, contenida en el Acuerdo 39 de 1998, resulta ser más favorable en materia de liquidación de intereses de las cesantías, hecho que se comprueba aritméticamente. En este punto explica que los docentes cuentan con la prerrogativa de que los intereses sean liquid ados con el saldo acumulado de las cesantías y se aplica la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera.

Destaca que no puede perderse de vista que el FOMAG e s un “fondo cuenta ” que de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 constituye un patrimonio autónomo

Destaca que no puede perderse de vista que el FOMAG e s un “fondo cuenta ” que de conformidad con los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria para el pago de las prestaciones económicas de los docentes afiliados a este, que se nutre de unos recursos específicos conforme los aportes igualmente realizados por los maestros, por la Nación y los entes territoriales, lo que conduce a concluir que es impo sible física y jurídicamente hablar de la existencia o apertura de cuentas individuales para los educadores para el pago de las cesantías.

Igualmente, refiere que no puede desconocerse la normatividad que soporta la apropiación de los recursos para el pago de las cesantías y sus intereses; el cual fue descrito detalladamente y del cual se concluyó que de forma anual se adelanta la actividad operativa de la liquidación de las cesantías, puesto que los recursos están inmersos en el FOMAG antes del 1º de febrero de cada vigencia, bajo el principio de unidad de caja.

En lo que hace a la situación de las cesantías corre spondientes al año 2020 – periodo pretendido por el accionante – la Fiduprevisora S.A. emitió el Comunicado núm. 16 del 17 de diciembre de 2019, en el cual se fijaron los lineamientos operativos y la fecha para presentar el reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina del año 2020.

Concluye que lo pretendido por el accionante constituye un desconocimiento al principio de inescindibilidad de la norma, y que la interpretación realizada por la sentencia de unificación

Concluye que lo pretendido por el accionante constituye un desconocimiento al principio de inescindibilidad de la norma, y que la interpretación realizada por la sentencia de unificación SU-098 de 2018, no tiene el alcance determinado y no cuenta con identidad fáctica para la solución del caso concreto.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN12

El Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022, resolvió i) declarar la existencia del acto ficto o presunto negativo derivado de la falta de respuesta a la solicitud radicada el “19 de agosto de 2021 ”, y, iii) negar las pretensiones de la demanda.

12 Folio 1 a 19 Archivo: 044Sentencia sanción moraRadicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

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Inicialmente se ocupó de valorar el régimen de las cesantías aplicable a los empleados públicos, para luego centrar su estudio en el régimen aplicable a los docentes oficiales.

Al descender al análisis del caso concreto, y luego de identificar los hechos probados con relación a la vinculación del docente, así como del pago de las cesantías y sus inte reses, concluyó que no resultaba procedente acceder al reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, habida cuenta que los maest ros no cuentan con cuentas individuales como ocurre con los demás empleados públicos. Lo

mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, habida cuenta que los maest ros no cuentan con cuentas individuales como ocurre con los demás empleados públicos. Lo anterior, debido a que el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja de conformidad con lo ordenado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, lo que significa que con el recaudo de los ingresos se conforma un fondo común con el cual se atienden todas las erogaciones que demande su funcionamiento y luego se aplican las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 39 de 1998.

En consecuencia, declaró la existencia del acto ficto negativo, y negó las demás pretensiones de la demanda, incluida la condena en costas procesales.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN13

Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de l demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó que el contenido de la sentencia SU-098 de 2018 es aplicable al caso que nos ocupa por constituir una sentencia de unificación, adicional a que el H. Consejo de E stado le dio el alcance necesario para aplicarla, al indicar que : “(…) la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías es posible concederla cuando se trate de docentes oficia les afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)”14.

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones” 15, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación

Insistió en que el régimen especial no puede traer inmersas condiciones menos favorables que el régimen general, pues su finalidad está encaminada a mejorar y dar un “status plus de condiciones” 15, por lo que en caso de que su contenido no regule una situación específica, es dable traer del régimen general la norma que cubra ese vacío nor mativo en aplicación del principio de favorabilidad. Tal interpretación se encuentra contenida en las sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016 proferidas por la H. Corte Constitucional.

Señaló que el hecho que los docentes pertenezcan a un “régimen especial”16, no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales, se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el FOMAG, razón que conlleva “(…) a un fondo desfinanciado y qu e siempre presenta déficit, y que para sortear su insolvencia, acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de cesantías en contravía del orden constitucional (…)”17.

Manifestó que no es posible confundir las sanciones previstas en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues una es la “(…) que a solicitud del trabajador las entidades exceden los 70 días hábiles para su reconocimiento y pago (Sanción Mora Ley 1071 de 2006) ”18 y otra es “aquella que de manera automática año tras año, cada 15 de febrero la Nación debe consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”19, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta

consignar al fondo el valor correspondiente a las cesantías de los trabajadores (artículo 99 de la Ley 50 de 1990) (…)”19, esta última se presenta por regla general, dado que el FOMAG no cuenta

13 Folio 1 a 35 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 14 Folio 3 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 15 Ibidem 16 Folio 5 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 17 Ibidem 18 Folio 6 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 19 IbidemRadicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

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con los recursos suficientes para cubrir las cesantías de sus docentes, luego siem pre incurren en mora pues no realizan la consignación y el pago el 15 de febrer o de cada anualidad.

Advirtió que “los docentes son empleados públicos y legalmente no existe una razón que justifique que no tienen los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones s ociales sean canceladas en tiempo extemporáneo, la interpretación dada por el a quo desprotege a los docentes oficiales y se continua con una restricción de que tengan un pago oportuno de sus cesantías, y lo que derive de las mismas”20.

Señaló que es procedente acceder a lo pretendido por cuanto las entidades encargadas de consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” 21 frente a la aplicación del

consignar los recursos de las cesantías del año 2020 para el demandante “han excedido los términos legales y los órganos de cierre tienen una clara postura” 21 frente a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes, disposición que se encuentr a vigente.

Hizo mención a las sentencias del H. Consejo de Estado, en las cuales se acogió el criterio de la sentencia SU-098 de 2018.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 9 de octubre de 202322, se admitió el recurso de apelación, oportunidad procesal en la que se concedió el término para la presentación de solicitudes probatorias y pronunciamiento en torno a la alzada.

La entidad accionada y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso y dado que la sentencia objeto del recurso de apelaci ón fue proferida en primera instancia por el Juzgado Diecisiete Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las

Una vez examinado el contexto del litigio, la Sala considera que en la presente oportunidad el problema jurídico por resolver se contrae a determinar si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías establecido en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

20 Folio 7 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 21 Folio 31 Archivo: 047MemorialRecursoApelación 22 Registro en plataforma Samai de la fecha.Radicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

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5.3. Cuestión previa

Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Subsección “F” considera pertinente precisar que en casos anteriores en los que se decidieron situaciones con similitud fáctica a la presente controversia, el criterio adoptado por la Sala Mayoritaria refería a que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG.

Lo anterior acudiendo a una interpretación de algunas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento

Consejo de Estado, señalando que en forma pacífica el órgano de cierre de esta jurisdicción “(…) ha aceptado que los docentes afiliados al FOMAG también tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la omis ión en la consignación de cesantías.”

De igual forma, la Sala Mayoritaria resaltaba que la estructura del FOM AG es diferente, razón por la cual, según lo dispuesto en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado , cabía una doble interpretación de la causación de mora en el pago de cesantías, una establecida en las sentencias del 11 de octubre de 202123 y del 19 de enero de 2023 24, referente a la falta de consignación de las cesantías en forma oportuna y la otra prevista en las providencias del 2 de diciembre de 201925 y del 19 de enero de 202326 relacionada con que “para determinar si los dineros girados estaban dest inados a cubrir las cesantías de un docente en particular, se utilizó como criterio la existencia de los respectivos reportes, en virtud de lo contemplado en artículos 7, 8, 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, y en concordancia con el Acuerdo 39 de 1998” , acogiendo finalmente el criterio según el cual, para el caso de los docentes af iliados al FOMAG, para dilucidar si se configuraba, o no la mora , se debe determinar que se efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año

efectuaron giros al FOMAG para el pago de las prestaciones y que la Entidad Territorial rindió el reporte de la liquidación individual de cesantías, antes del 5 de febrero del año siguiente a que se causaron, lo que permite al docente tener claro el monto a que tiene derecho, no solo frente a tal prestación, sino también en cuanto a los respectivos intereses.

En cuanto a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la Sala Mayoritaria consideraba que hay lugar a aplicar el contenido de la Ley 52 de 1975, por remisión que realiza el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en consideración al prin cipio de favorabilidad, “(…) por presentarse vacío en el régimen especial” cuando los pagos no se adelantaban de forma oportuna.

Dicha decisión era objeto de aclaración de voto por parte del Magistrado Ponente de la presente decisión en el sentido de indicar la improcedencia de las pretensiones toda vez que el contenido del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es aplicable al personal docente oficial por ser este afiliado forzoso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por ende, que su régimen prestacional de cesantías se encuentra contenido en la Ley 9 1 de 1989.

El disenso en cuestión obedecía a la ausencia de un criterio unificado sobre el tema objeto de debate. Sin embargo, la Sala de decisión de la Subsección “F”, acoge la posición establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11

23 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William

establecida por el órgano de cierre de esta jurisdicción en sentencia de unificación del 11

23 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 11 de octubre de 2021; r adicación número: 080012333000-2016-00751-01 (4176-19); Demandante: Olinda Mercedes Cervera Herrera. 24 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A; Consejero Ponente: William Hernández Gómez; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación número: 76001-2331000-2012-00212-02. 25 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A; C.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia de 2 de diciembre de 2019; Demandante: Luis Antonio Pérez Polo. 26 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B; C.P.: César Palomino Cortés; sentencia de 19 de enero de 2023; radicación nú mero: 080012333-000-2017-00124-01; demandante: María Isabel

Barraza Barraza.Radicación: 11001-33-35-017-2022-00203-01

Demandante: Héctor Enrique Ávila Guerrero

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de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 6600133-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio

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de octubre de 2023 proferida dentro del radicado No. 6600133-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), demandante: Julián David Quintero Agudelo y demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda).

5.4.- Análisis normativo y jurisprudencial.

5.4.1. Del régimen especial de cesantías de los docentes oficiales.

Con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial , contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación Superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A.

Sobre el reconocimiento de las cesantías para los docentes nacionales, nacionalizados y los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, el artículo 15 ejusdem, estableció:

“(…) Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas