TA CUN - 11001-33-35-018-2015-00378-02-(28-02-2023)

RECONOCER Y PAGAR CON RETROSPECTIVIDAD MÍNIMA DE TRES AÑOS, EL MAYOR VALOR DEL SALARIO – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en

adelante INPEC.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO - INPEC

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 19 de octubre de 2018 por el Juzgado Dieciocho (18 ) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El señor GARCÍA MAHECHA , actuando mediante apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda con el objeto de que se declare la nulidad de la Comunicación No. 8100-DINPE-SUTAH-9123 del 27 de mayo de 2014 , expedida

por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, en adelante INPEC.

Aduce que por “disposición legal, mi mandante en calidad de integrante del

por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO, en adelante INPEC.

Aduce que por “disposición legal, mi mandante en calidad de integrante del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, además de su jornada de trabajo presencial está sometido a ‘disponibilidad’ permanente”.

Pide que el artículo 3º del Decreto Ley 1302 de 1978 se interprete y aplique en forma favorable en el entendido que “el SOBRESUELDO que allí se establece, hace referencia exclusivamente al pago de la permanente ‘DISPONIBILIDAD’ a que está sometido mi representado” . Además, que es inaplicable por vía de excepción constitucional del artículo 4º de la Constitución Política de Colombia, el artículo 8º del Decreto Ley 1302 de 1978 “en cuanto excluye la aplicación de normas sustanciales que determinan la forma de liquidac ión y pago de derechos irrenunciables, como los que se reclaman con esta demanda”.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a l INPEC a reconocer y pagar “-con retrospectividad mínima de tres años-, el mayor valor del salario” a que tiene derecho por haber laborado en tiempo extraordinario,

1 Folios 101 a 123 y 140 a 142 del expediente.2

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

por fuera de la jornada máxima legal, en jornada nocturna y en días dominicales y festivos, conforme lo prevén los artículos 34, 35 y 39 del Decreto

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

por fuera de la jornada máxima legal, en jornada nocturna y en días dominicales y festivos, conforme lo prevén los artículos 34, 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1 978, así como, las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, conforme lo establecido en los artículos 36 y 37 de la misma norma, sin perjuicio de lo más favorable para el actor conforme a las normas que rigen al personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional.

Pretende que se reliquiden “con efectos de futuro” , todas las prestaciones sociales, los aportes al sistema integral de seguridad social y demás derechos cuya base de liquidación aumente el pago del sala rio a que tiene derecho el actor. Además, que se paguen las diferencias entre lo ya reconocido y las sumas a favor del accionante por cada concepto solicitado.

Reclama que para el pago se tenga en cuenta el IPC o ajuste de valor certificado por el DANE, así como los intereses moratorios sobre las cifras que resulten adeudadas, mes a mes, conforme lo establecido en los artículos 177 y 178 del CPACA, en concordancia con lo previsto en el artículo 198 de la misma codificación, el artículo 111 de la Ley 510 de 1990 y subsidiariamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Además, teniendo en cuenta las sentencias T-418 de 1996 y C-188 de 1999 de la H. Corte Constitucional.

Pide que se condene en costas y agencias en derecho a la accionada.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El accionante fue nombrado en el INPEC a través de la Resolución No. 5605 del

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El accionante fue nombrado en el INPEC a través de la Resolución No. 5605 del 28 de diciembre de 1999. Para la presentación de la demanda ostentaba el cargo de Dragoneante, código 4114, grado 11.

El cargo del actor en la entidad demandada le impone el deber de mantener permanente disponibilidad para suplir las necesidades del servicio, en atención a lo previsto en el artículo 1º del Decreto Ley 1302 de 1978.

Adujo que la norma precitada creó una contrapres tación especial denominada “ sobresueldo”, para remunerar la permanente disponibilidad a que están sometidos los guardianes del INPEC, con un límite de 44 horas semanales, en atención a lo consagrado en el artículo 2º del Decreto Ley 1302 de 1978.

Además de la disponibilidad, el actor debe prestar sus servicios según los turnos que se programan en el día, en la noche, en domingos y festivos, o en tiempo extra que supera las 44 horas de trabajo semanales, sin que se le cancele ningún valor por esos conceptos, como lo ordenan las normas generales.3

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que, de forma equivocada, la entidad accionada “ ha considerado que el ‘sobresueldo’ que por disposición legal remunera la ‘disponibilidad’ a que está sometido el demandante, cancela también el tiempo que debe trabajar presencialmente según los turnos que se programan en el día, en la

que el ‘sobresueldo’ que por disposición legal remunera la ‘disponibilidad’ a que está sometido el demandante, cancela también el tiempo que debe trabajar presencialmente según los turnos que se programan en el día, en la noche, en días dominicales y festivos o en tiempo extra que supera las 44 horas de trabajo semanales”.

Precisó que la permanente disponibilidad “ aunque es jornada laboral” no puede confundirse con el trabajo prestado en jornada nocturna, en días de descanso obligatorio o por encima de la jornada máxima semanal.

El 2 de mayo de 2014 el señor GARCÍA MAHECHA solicitó el pago de los derechos reclamados en la demanda, lo cual fue negado a través del acto enjuiciado.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Declaración Universal de los Derechos Humanos: arts. 1º, 2º, 7º, 10º, 23 y 24. - Constitucionales: arts. 1º, 13, 25, 48, 53, 58, 332, 336 y demás concordantes. - Decretos Ley 2400 de 1968 (arts. 39 y 42) y 1302 de 1978.

Adujo que el acto administrativo demandado es nulo, por cuanto fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse y porque contienen una insuficiente motivación, pues el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los derechos reclamados, “ cuya deuda se origina en la equivocada interpretación y aplicación que se viene dando a los términos ‘disponibilidad permanente’ y trabajo presencial en relación con el ‘sobresueldo’ y los servicios que éste remunera”.

interpretación y aplicación que se viene dando a los términos ‘disponibilidad permanente’ y trabajo presencial en relación con el ‘sobresueldo’ y los servicios que éste remunera”.

Manifestó que el INPEC presta sus servicios todos los días del año, durante las 24 horas al día, por ende, requiere de forma permanente al personal de guardia y custodia. Además, debe estar preparado para las eventualidades que se presentan en la cárcel, razón por la cual dicho personal debe estar disponible para atender cualquier llamado de emergencia.

Explicó que la disponibilidad es la atribución que abroga el INPEC de contar con su personal en cualquier momento, sin importar el día y la hora en que ocurra, atendiendo el lla mado de emergencia. De este modo, cumplir dicha labor de forma permanente, inaplazable y de obligatoria observancia se debe compensar económicamente no solo con el “sobresueldo”, sino con los demás derechos salariales y prestacionales consagrados en la Constitución Política de Colombia y en la ley para los demás servidores públicos.4

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Sostuvo que “ la DISPONIBILIDAD es jornada laboral NO PRESENCIAL que se materializa cuando las necesidades del servicio así lo determinan. En el INPEC, equivocadamente, para el pago de los derechos irrenunciables de sus servidores, la DISPONIBILIDAD se confunde con la jornada laboral presencial que se exige en momentos o días que para todos los trabajadores son de descanso obligatorio”. Por lo anterior, consideró que existen dos clases de jornada laboral:

servidores, la DISPONIBILIDAD se confunde con la jornada laboral presencial que se exige en momentos o días que para todos los trabajadores son de descanso obligatorio”. Por lo anterior, consideró que existen dos clases de jornada laboral: (i) una no presencial llamada disponibilidad, con obligación de atender el llamado de la autoridad y que es parcialmente remunerada con el “sobresueldo” y (ii) una presencial que se realiza dentro de la jornada ordinaria laboral ya sea diurno o nocturno, en tiempo extra, en días considerados de descanso, en dominicales y festivos, la cual se remunera con el sueldo . Sin embargo, el INPEC no paga ese trabaja suplementario.

Aclaró que no desconoce la existencia del artículo 8º del Decreto Ley 1302 de 1978, según el cual “al personal a que se refiere el artículo 1o. de este Decreto no le son aplicables las reglas que sobre jornada de trabajo establecen los artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40 del Decreto-ley 1042 de 1978”.

No obstante, el Decreto Ley 1302 de 1978 no puede desconocer lo previsto en normas generales que rigen para los servidores públicos del país en cuanto ordena la liquidación específica de los derechos que se piden en la demanda, a saber el Decreto Ley 1042 de 1978, razón suficiente para declararse inconstitucional por vía de excepción y “ porque así lo ordena el artículo 4º de la Carta”. Al respecto, hizo alusión al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1º de la Ley 51 de 1983.

inconstitucional por vía de excepción y “ porque así lo ordena el artículo 4º de la Carta”. Al respecto, hizo alusión al artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 1º de la Ley 51 de 1983.

Adujo que los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC trabajan ordinariamente en jornadas diurnas y nocturnas, por esa razón, la remuneración del tiempo que comprende horas nocturnas debe hacerse con el recargo señalado por expresa disposición del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.

Afirmó que el salario que se obtenga como retribución por el trabajo realizado en días dominicales y festivos, en tiempo extra o en jornada nocturna debe ser tenido en cuenta por la entidad para liquidar y pagar las prestaciones sociales, teniendo en cuenta lo consagrado en el Decreto Ley 1042 de 1978.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El INPEC afirmó que se deben negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, por ende, el oficio demandado se encuentra cobijado por esa presunción y la

2 Folios 156 a 174 del expediente5

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

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obligación de desvirtuarla se encuentra a cargo de quien la debate. Al respecto, explicó de forma detallada que el demandante no demostró que el acto enjuiciado se encuentre dentro de las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA.

obligación de desvirtuarla se encuentra a cargo de quien la debate. Al respecto, explicó de forma detallada que el demandante no demostró que el acto enjuiciado se encuentre dentro de las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA.

En ese sentido, explicó que comoquiera que no hay ninguna nulidad que declarar frente al acto demandado, no es procedente atender lo pretendido por pago de perjuicios, dada la correlación.

Explicó que el Decreto Ley 407 de 1994 establece el régimen de personal del INPEC, según el cual dentro de la categoría de empleados se encuentra el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, además, el régimen l aboral, salarial y prestacional es especial, debido a que la función de custodia y vigilancia es permanente para los internos a cargo de la entidad accionada, situación que implica el manejo de un horario que garantice la prestación de los servicios de forma ininterrumpida.

Adujo que anualmente y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992 el Presidente de la República expide el régimen salarial y prestacional de los funcionarios del INPEC, en el cual fija el sobresueldo para cubrir lo relacionado con la jornada nocturna, las horas extras y el trabajo en domingos y festivos, es decir, “ para remunerar la disponibilidad de los miembros del cuerpo de custodia cuando las necesidades del servicio lo ameriten” . Al respecto, citó el artículo 1º del Decreto Ley 1302 de 1978 y el artículo 17 del Decreto Ley 447 de 1984, advirtiendo que el sobresueldo es fijo, mensual, de carácter salarial y cubre el trabajo suplementario.

Aseveró que no es factible cancelar al demandante además del sueldo básico

advirtiendo que el sobresueldo es fijo, mensual, de carácter salarial y cubre el trabajo suplementario.

Aseveró que no es factible cancelar al demandante además del sueldo básico y el sobresueldo, los valores que se pretenden, pues implicaría doble pago por esos conceptos, pues al tener regulación especial en el Decreto Ley 1302 de 1978 no es viable aplicar respecto de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia lo previsto sobre el tema en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Mencionó que según lo consagrado en el artículo 113 del Decreto Ley 407 de 1994 el Cuerpo de Custodia cumple una labor esencial del Estado cuya misión es “mantener y garantizar el orden, la seguridad, la disciplina y los programas de resocialización en los centros de reclusión, la custodia y vigilancia de los internos (…)”. Es así como, las labores del actor están reglamentadas por lo previsto en la Resolución No. 003467 del 29 de octubre de 2013 y al ser miembro del Cuerpo de Custodia se somete a estar disponible según las necesidades del servicio, lo cual se remunera con un sobresueldo, que cubre las jornadas nocturnas, las horas extras y el trabajo en dominicales y feriados.

Por otra parte, afirmó que el actor solicita el reconocimiento y pago de trabajo suplementario al cual considera tiene derecho y se le adeuda, pero omitió6

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

informar en la demanda que del 9 de octubre de 2012 al 26 de diciembre de

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

informar en la demanda que del 9 de octubre de 2012 al 26 de diciembre de 2014, por 27 meses, ha disfrutado 207 días de permisos sindicales.

Propuso como excepciones las que denominó “caducidad del medio de control” e “inexistencia de pruebas que desvirtúen la presunción de legalidad de que goza el acto administrativo demandado e inexistencia del derecho”.

III. LA SENTENCIA IMPUGNADA3

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia del 19 de octubre de 2018 negó las pretensiones de la demanda.

Luego de señalar las normas aplicables a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Na cional, explicó que el actor se encuentra vinculado al INPEC, se desempeña como Dragoneante, código 4114, grado 11 y presta sus servicios en la entidad por el sistema de turnos, fijado por el Director de cada Centro Penitenciario y C arcelario, realizando sus labores de manera habitual en horas diurnas y nocturnas, así como en dominicales y festivos, razón por la cual labora en una jornada mixta.

Consideró que el Cuerpo d e Custodia y Vigilancia no tiene una jornada ordinaria de trabajo, debido a que entre sus funciones deben ser prestadas de forma ininterrumpida, por lo que no es posible dar aplicación a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, respecto a la jornada lab oral y el trabajo suplementario.

En ese sentido, afirmó que dicho personal tiene una jornada especial, que

forma ininterrumpida, por lo que no es posible dar aplicación a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, respecto a la jornada lab oral y el trabajo suplementario.

En ese sentido, afirmó que dicho personal tiene una jornada especial, que implica disponibilidad permanente y conforme lo establecido en los artículo 185 del Decreto Ley 407 de 1994 y 17 del Decreto Ley 446 del mismo año, se remunera mensualmente con el sobresueldo, que constituye factor salarial, y retribuye el trabajo suplementario, tal como lo prevé el artículo 3º del Decreto Ley 1302 de 1978.

Así las cosas, argumentó que el sobresueldo no solo remunera la disponibilidad que deben tener los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia, sino aquel tiempo prestado por razón de trabajo, en jornada ordinaria nocturna, horas extras diurnas y nocturnas, y trabajo ordinario u ocasional diurno o nocturno en días dominicales y festivos. Al respecto, citó los Oficios No s. 201360000122991 del 6 y 20136000132351 del 28 de agosto de 2013 expedidos por la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Públi ca, así como la sentencia T-195 de 2015 de la H. Corte Constitucional.

3 Folios 278 a 297 del expediente.7

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por otra parte, explicó que el actor devengó el sobresueldo como factor salarial del 2010 al 2013, razón por la cual no le asiste derecho al

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por otra parte, explicó que el actor devengó el sobresueldo como factor salarial del 2010 al 2013, razón por la cual no le asiste derecho al reconocimiento de lo pretendido en la demanda.

Finalmente, sostuvo que no es posible inaplicar por vía de excepción el artículo 8º del Decreto Le y 1302 de 1978, por cuanto no es dable atribuir un trato desigual entre los empleados públicos que se rigen por las disposiciones consagradas en el Decreto Ley 1042 de 1978, frente a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, a quienes se les aplica lo consagrado en el Decreto Ley 1302 de 1978 y los Decretos 407 y 446 de 1994.

Adicional a lo anterior, aseveró que el régimen especial al cual pertenece el accionante no excluye o disminuye los beneficios laborales previstos en el Decreto Ley 1042 de 1978 , ni atenta contra los principios de igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, dado que e l trabajo que realiza el accionante en trabajo suplementaria es remunerado con el sobresueldo, “a diferencia del Cuerpo Oficial de Bomberos y de los Guardianes de la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres, quienes no cuentan con un régimen salarial que les permita compensar económicamente el tiempo suplementario en que prestan sus servicios”. Por ende, no es factible aplicar la jurisprudencia que sobre estos últimos miembros se ha dicho que se aplica el régimen general.

Dijo que reconocer lo pretendido, conllevaría a que el actor perciba una doble

servicios”. Por ende, no es factible aplicar la jurisprudencia que sobre estos últimos miembros se ha dicho que se aplica el régimen general.

Dijo que reconocer lo pretendido, conllevaría a que el actor perciba una doble remuneración, tal como lo dijo el INPEC en la contestación de la demanda.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN4

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Sostuvo que el A quo se abstuvo de realizar un estudio constitucional sobre la viabilidad de lo pretendido, en atención a lo previsto en e l artículo 4º de la Constitución Política de Colombia, en armonía con lo regulado en el artículo 148 del CPACA. Por ende, solicitó que se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 8º del Decreto Ley 1302 de 1978 , dado que se afectan los derecho mínimos del actor de recibir una remuneración acorde con la actividad y labor realizada.

Manifestó que se omitió analizar el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, por cuanto desconoce los principios de igualdad, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y

4 Folios 303 a 308 del expediente.8

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

favorabilidad, en el entendido que no se desconoce la remuneración que

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

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favorabilidad, en el entendido que no se desconoce la remuneración que percibe el actor como sobresueldo, sino que dicho factor no remunera la labor en tiempo extra, lo cual pone en riesgo la salud del trabajador y la posibilidad de cometer errores humanos por la fatiga que representa no tener una jornada ordinaria de trabajo. Al respecto, pr ecisó que lo pedido está acorde con lo dispuesto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Afirmó que no se realizó un estudio de la actividad desempeñada por el actor, quien debe estar permanentemente disponible, lo cual implica una restricción en su locomoción a su espacio familiar mientras no trabaja, dado que debe estar pendiente del llamado cuando se activa la disponibilidad, lo cual no se compensado económicamente, razón por la cual se le debe aplicar lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, por ser más favorable al accionante.

Adujo que existe una inadecuada interpretación de la disponibilidad permanente y el sobresueldo, en relación con los servicios que dicho concepto remunera, según lo consagrado en el artículo 3º del Decreto Ley 1302 de 1978.

Al respecto, afirmó que el sobresueldo solo se refiere a la permanente disponibilidad, sin que dicho concepto incluya el trabajo suplementario que efectivamente labora el actor.

Precisó que la sentencia T-195 de 2015 proferida por la H. Corte Constitucional y que fue citada por el A quo para negar lo pedido, “ dice todo lo contrario a la conclusión a la que llega la Señora Juez”.

Precisó que la sentencia T-195 de 2015 proferida por la H. Corte Constitucional y que fue citada por el A quo para negar lo pedido, “ dice todo lo contrario a la conclusión a la que llega la Señora Juez”.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5.1. PARTE DEMANDANTE5

Adujo que el sobresueldo no cubre el valor salarial a que tiene derecho el actor por trabajo suplementario, pues únicamente paga la disponibilidad para laborar cuando sea requerido por el INPEC, por ende, le resulta aplicable las disposiciones contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978.

Mencionó que el fallo desconoció lo establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2014 del H. Consejo de Estado, demandante: Román Gerardo Rodríguez, demandado: Cuerpo Especial de Bomberos y otros, en el cual se estudió la jornada laboral y la regulación del pago del trabajo suplementario.

Sostuvo que no se tuvo en cuenta las confesiones de la entidad a algunos hechos de la demanda, en el entendido que el actor cumple una actividad habitual y suplementaria a la jornada or dinaria, sin que reciba alguna prestación económica por dicha labor.

5 Folios 317 a 321 del expediente.9

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Mencionó que la sentencia proferida en primera instancia desconoció el fallo del 11 de noviembre de 2016 proferido por el H. Consejo de Estado, M.P. Dr.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Mencionó que la sentencia proferida en primera instancia desconoció el fallo del 11 de noviembre de 2016 proferido por el H. Consejo de Estado, M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, así como la sentencia del 5 de abril de 2017 emitida por la H. Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán, sin indicar el número de radicado de los procesos en los que se emitieron dichas providencias.

VI. CONSIDERACIONES

6.1. COMPETENCIA

Este H. Tribunal es competente para conocer del presente asunto de acuerdo con el artículo 153 del CPACA.

No existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir de fondo el asunto.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO

Se contrae a establecer si hay lugar a inaplicar el artículo 8º del Decreto Ley 1302 de 1978 por inconstitucional, al desconocer que el demandante, como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras di urnas y nocturnas ordinarias, recargo nocturno, dominicales y festivos, y la reliquidación de sus prestaciones sociales, en atención a lo previsto en el Decreto Ley 1042 de 1978, a pesar de que en virtud del Decreto Ley 1302 del mismo año se le paga el sobresueldo.

6.3. TESIS DE LA SALA

Considera la Sala que no hay lugar a la inaplicación de la norma por inconstitucional, t oda vez que el actor cuenta con un régimen especial

6.3. TESIS DE LA SALA

Considera la Sala que no hay lugar a la inaplicación de la norma por inconstitucional, t oda vez que el actor cuenta con un régimen especial consagrado en el Decreto Ley 1302 de 1978, según el cual se reconoce el sobresueldo, como un factor salarial que cubre la totalidad de la remuneración de los servicios que presta el demandante, bien sea por razón de trabajo o de disponibilidad en tiempo , dentro del cual se incluye el trabajo suplementario , motivo por el cual no le resulta aplicable el régimen general consagrado en el Decreto Ley 1042 de 1978.

6.4. HECHOS PROBADOS Y MEDIOS PROBATORIOS

En cuanto a lo relevante para el objeto de la presente Litis, se cuenta con las siguientes pruebas:

• Resolución No. 5605 del 28 de diciembre de 1999, expedida por el INPEC, según la cual el actor fue nombrado en el cargo de Dragoneante Código 5260, Grado 09 y fue posesionado según acta 0092 del 1º de enero de 2000 (fls. 24 a 28).10

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

• Comprobantes de pago de nómina del mes de agosto de 2010 al mes de julio de 2013, en los cuales se indica que el actor devengó además de sueldo básico, sobresueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de seguridad, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de riesgo , subsidio de unidad familiar ,

básico, sobresueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de seguridad, bonificación por recreación, prima de navidad, prima de riesgo , subsidio de unidad familiar , entre otros (fls. 29 a 43).

• Certificación emitida por el INPEC del 17 de mayo de 2018 (fls. 266 a 270) , según la cual el demandante del mes de junio de 2011 al mes de abril de 2018 prestó sus servicios al INPEC como guía canino. Además, se indicó la s compañías en la que laboró (Bolívar, Caldas y Santander), las comisiones, las vacaciones y los descansos registrados.

En dicho documento se explicó que no se relacionaron los turnos anteriores a junio de 2011, por cuanto esa información reposa en el Comando de Vigilancia. Además, según las compañías explicó que:

Para los funcionarios que laboran en las compañías Bolívar y Santan der, compañías de seguridad, los turnos de trabajo son de 24 horas por 24 horas de descanso, que generalmente van de las 07:00 horas a las 07:30 horas del día siguiente, para los funcionarios que laboran en la compañía caldas, su horario de trabajo es de lunes a viernes desde las 07:00 horas hasta las 17:00 horas, quienes tienen derecho a descansar un fin de semana cada 15 días y por último los funcionarios que laboran en la compañía Nariño, encargada de transportar a las PPL a las remisiones médicas y judi ciales dentro y fuera de la ciudad, su horario de trabajo es de lunes a viernes desde las 07:00 horas hasta las 17:00 horas, quienes tiene derecho a descansar un fin de semana cada 15 días.

dentro y fuera de la ciudad, su horario de trabajo es de lunes a viernes desde las 07:00 horas hasta las 17:00 horas, quienes tiene derecho a descansar un fin de semana cada 15 días.

• Minutas con los registros de los turnos asignados a los guías caninos del INPEC, entre los cuales se encuentra el actor (Anexo 1).

• Reclamación administrativa presentada por el demandante ante el INPEC el 2 de mayo de 2014 (fls. 44 a 55).

• Oficio No. 8100-DINPE-SUTAH-9123 del 27 de mayo de 2014 , a través del cual la entidad negó la petición del accionante (fls. 57 a 60).

6.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES APLICABLES

6.5.1. DE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

El artículo 4º de la Constitución Política de Colombia dispone que:

ARTÍCULO 4º. la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.11

Radicado No.: 11001-33-35-018-2015-0378-02

Demandante: WILSON FERLEY GARCÍA MAHECHA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La H. Corte Constitucional en la sentencia SU -132 de 2013 sobre la excepción de inconstitucional adujo que:

[E]s una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las

[E]s una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos,