TA CUN - 11001-33-35-018-2017-00154-02-(07-07-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021)

R E F E R E N C I A S

EXPEDIENTE: 11001-33-35-018-2017-00154-02

DEMANDANTE: CARLOS ADOLFO NIÑO MENDIETA

DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN

PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA

PROTECCIÓN SOCIAL- “UGPP”

ASUNTO: DEVOLUCIÓN SUMAS DE DINERO

Se decide el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la e ntidad demandada, contra la Sentencia proferida e l primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. -Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Carlos Adolfo Niño Mendieta.

ANTECEDENTES

El demandante, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- “UGPP”, para que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 034903 de 20

contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- “UGPP”, para que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 034903 de 20 de septiembre de 2016 y RDP 045969 de 6 de diciembre del mismo año.

Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, solicita que no se efectué el cobro de los mayores valores percibidos de buena fe, como consecuencia de una reliquidación pensional efectuada por la UGPP y, se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron, en síntesis, los siguientes Hechos1

1. El demandante laboró al servicio de l ISS como médico y le fue reconocida su pensión con fundamento en el régimen especial que cobija a este personal.

2. En virtud a la liquidación del ISS sus obligaciones fueron asumidas por la UGPP.

1 Fls. 42 a 44.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

2

3. A través de Resolución GNR 417491 de 24 de diciembre de 2015, el ISS reliquidó su pensión y a consecuencia de ello la UGPP expide la Resolución RDP 009669 de 2 de marzo de 2016 y ordena ajustar el valor compartido de la mesada.

4. Posteriormente, UGPP mediante Resolución RDP 034903 de 20 de septiembre de 2016, señala que el actor efectuó el cobro de mayores valores de mesadas pensionales para el periodo de

ordena ajustar el valor compartido de la mesada.

4. Posteriormente, UGPP mediante Resolución RDP 034903 de 20 de septiembre de 2016, señala que el actor efectuó el cobro de mayores valores de mesadas pensionales para el periodo de enero a mayo de 2016 y dispone el reintegro de esos valores más los intereses causados para cada mesada, sin solicitar siquiera en la parte resolutiva de este acto su consentimiento para efectuar la revocatoria de la Resolución RDP 009669 de 2 de marzo de 2016 y sólo señala que adeuda al sistema general de pensiones la suma de $6.613.899.

5. Contra el acto ant es referido interpuso recurso de reposición , el cual se desató por la Resolución RDP 045969 de 6 de diciembre de 2016, en la que se afirma que el mismo efectuó el aprovechamiento del error en que incurrió la administración y disfrutó de unos recursos que no le correspondían.

6. El actor recibe su mesada a través de consignación en su cuenta y no por ventanilla de manera que no podía saber esta situación y además, es algo que le compete al área de nómina por ser la que efectúa la liquidación de su pensión, lo q ue denota que siempre ha actuado de buena fe.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la entidad accionada contestó la demanda mediante escrito de folios 1 16 a 127, en el que se opuso a las pretensiones por cuanto los actos acusados se encuentran ajustados al ordenamiento legal, por cuanto el actor era consciente de que su pensión estaba afectada por el fenómeno de la compartibilidad pensional y así las cosas, tenía igualmente conocimiento que sólo podía pagársele el mayor valor de las mesadas, de manera que ese cobro excesivo no se encuentra

ordenamiento legal, por cuanto el actor era consciente de que su pensión estaba afectada por el fenómeno de la compartibilidad pensional y así las cosas, tenía igualmente conocimiento que sólo podía pagársele el mayor valor de las mesadas, de manera que ese cobro excesivo no se encuentra amparado por el principio de buena fe y constituye un aprovechamiento.

Pone en conocimiento del Despacho sustanciador que el demandante interpuso acción de tutela con el fin de que esos valores no le fueran cobrados la cual fue denegada en primera y segunda instancia, al punto de que el Tribunal Superior en el proveído del 29 de marzo de 2016, co nsideró que la resolución del 20 de septiembre de 2016 estaba debidamente motivada.

Finalmente propuso las excepciones de caducidad del medio de control, como quiera que el desde el 20 de diciembre de 2016 en que se profiere el último acto que definió sobre la devolución de los valores a la interposición de la demanda que lo fue el 10 de mayo de 2017, ya habían transcurrido los 4 meses que establece la norma.

Igualmente, propuso las excepciones de legalidad de los actos acusados e imposibilidad de condena

en costas.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

3

SENTENCIA APELADA

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C.-Sección Segunda, en Sentencia proferida el primero (1º) de o ctubre de dos mil diecinueve (2019), accedió a las

El Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C.-Sección Segunda, en Sentencia proferida el primero (1º) de o ctubre de dos mil diecinueve (2019), accedió a las súplicas de la demanda, para lo cual declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho ordenó a la UGPP abstenerse de efectuar el cobro de los mayores valores pagados al señor Carlos Niño en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de mayo de 2016, correspondientes a la suma de $6.613.899, al haber sido percibidos de buena fe. Finalmente, negó la condena en costas.

La sentencia tuvo como fundamento, las siguientes consideraciones2:

Efectuó un recuento normativo sobre la compartibilidad pensional y luego de citar la sentencia T019 de 2012, al igual que la Circular 01 del mismo año, sostiene que fue el empleador el que efectuó el pago de los dineros a título de retroactivo, por ende, es a este a quien se debe reembolsar estos valores.

Descendió al caso concreto y encontró que en efecto el ISS en calidad de patrono le reconoció al actor una pensión de jubilación a partir del 1º de julio de 1994, luego en el 2001 el ISS en calidad de asegurador le asignó una prestación económica por vejez de carácter compartida , la cual fue reliquidada por Colpensiones mediante la Resolución GNR 417491 de 24 de diciembre de 2015, elevando la cuantía a la suma de $3.117.824, lo que conllevó a que UGPP ajustara su pensión en el

reliquidada por Colpensiones mediante la Resolución GNR 417491 de 24 de diciembre de 2015, elevando la cuantía a la suma de $3.117.824, lo que conllevó a que UGPP ajustara su pensión en el mayor valor, empero, con posterioridad pese a que en la liquidación se determinó que correspondía a $3.888.474, la suma pagada fue de $5.211.253, en el periodo comprendido entre el 1º de enero y el 31 de mayo de 2016, lo cual quedó acreditado en la liquidación que reposa al folio 65.

Sin embargo, consideró que en el caso del actor, el mismo llevaba más de 20 años recibiendo mensualmente una suma de dinero por pensión, y luego teniendo legítima confianza en las actuaciones adelantadas tanto por UGPP como por Colpensiones, continuó haciéndolo sin caer en cuenta que en el periodo de enero a mayo la suma había sido mayor, por ende, al no haber tenido participación en dicho equívoco ni obedecer a su voluntad, mal podría pretenderse la devolución de tales valores, debiendo aplicarse el principio “Nemo auditur propiam turpitudinem allegans”, nadie puede alegar en su favor su propia culpa.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada, interpuso recurso de apelación, mediante escrito visible a folios 168 a 172 del expediente, en el que solicitó se revoque la misma, aduciendo que nunca se ha alegado la culpa propia como defensa si se tiene en cuenta que el actor sí actuó de mala fe ya que

2 Fls. 154 a 163.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

alegado la culpa propia como defensa si se tiene en cuenta que el actor sí actuó de mala fe ya que

2 Fls. 154 a 163.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

4

si bien al recibir su mesada en forma periódica no se evidencia, ésta se predica cuando le fue notificada la resolución que reconoció su pensión y aún así siga aceptando unos valores que son superiores a los allí reconocidos, sin informar de la situación a la entidad.

ALEGATOS EN LA APELACIÓN

La apoderada de la UGPP, a la que se le reconocerá personería, presentó alegatos mediante escrito visible en folios 184 a 186 del plenario, en el que reitera lo plasmado en la apelación.

La parte actora guardó silencio.

El Ministerio Público no emitió concepto.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación, interpuesto por el apoderado de la entidad demandada, contra la Sentencia proferida el primero (1º) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C.-Sección Segunda, que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. El demandante nació el 12 de julio de 1931, de modo que cuenta con 89 años de edad

(Fl.29)

a las pretensiones de la demanda.

I. LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

1. El demandante nació el 12 de julio de 1931, de modo que cuenta con 89 años de edad

(Fl.29)

2. Según certificaciones expedidas el 29 de octubre de 1993 y Oficio 942894 del 21 de junio de 1994, respectivamente, el demandante laboró al servicio del extinto Instituto de Seguros Sociales como médico especialista (ortopedia y traumatología), clase III, grado 38, desde el 1º de marzo de 1974 3 (Menos 87 días de interrupción) y, le fue aceptada su renuncia al cargo en la clínica quirúrgica San Pedro Claver mediante Resolución 001124 del 14 de junio de 1994, con efectos a partir del 1º de julio de ese año4.

3. Mediante la Resolución 3423 de 25 de agosto de 1994, el ISS efectuó el reconocimiento de una pensión de jubilación al demandante, de conformidad con el Decreto 1653 de 1977 por ser funcionario de seguridad social, la cual se liquidó con lo devengado por el señor Carlos Niño Mendieta en el último año de servicios, y quedó en cuantía de $1.220.492, con efectos a partir del 1º de julio de 1994. En el artículo sexto de este acto administrativo se indica que “en el evento de que a … le fuese reconocida alguna de las pensiones que concede el ISS en calidad de Asegurador, dicha prestación se deducirá del valor recibido por concepto de

3 Archivo 8 del medio magnético que contiene los antecedentes administrativos (Fl. 129).

en calidad de Asegurador, dicha prestación se deducirá del valor recibido por concepto de

3 Archivo 8 del medio magnético que contiene los antecedentes administrativos (Fl. 129). 4 Archivo 11 del medio magnético que contiene los antecedentes administrativos (Fl. 129).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

5

pensión de jubilación, a excepción de tos incrementos por personas a cargó los cuales serán girados por nómina a l pensionado” . (Archivo 19 del medio magnético que contiene los antecedentes administrativos -Fl. 129).

4. Posteriormente, el ISS en su calidad de asegurador, concedió una pensión de vejez bajo la figura de compartibilidad al demandante, en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año , desde el 20 de junio de 1996, liquidada con 1145 semanas y en cuantía de $571.267 para el año 1996, $694.832 para el año 1997, $817.678 para el año 1998, $954.230 para el año 1999, $1.042.305 para el año 2000 y $1.133.507 para el año 2001 5. En el artículo tercero de este acto administrativo se indica que el valor del retroactivo al asegurado por concepto de incrementos m ás la me sada pensional del mes de abril se girará a través de la entidad pagadora con la respectiva pensión que viene recibiendo del Instituto -Patrono y que tiene la calidad de Compartida con la pensión aquí concedida a partir del 2 de mayo de 2001.

pensional del mes de abril se girará a través de la entidad pagadora con la respectiva pensión que viene recibiendo del Instituto -Patrono y que tiene la calidad de Compartida con la pensión aquí concedida a partir del 2 de mayo de 2001.

5. En atención a la solicitud elevada por el demandante, su pensión compartida fue reliquidada por la Colpensiones mediante la Resolución GNR 417 491 de 24 de diciembre de 2015, elevando la cuantía a la suma de $2.880.221, desde el 1º de septiembre de 2012, la cual se obtuvo de liquidar esta prestación con el 72% del salario cotizado por el empleado en las últimas 100 semanas, conforme al artículo 20, parágrafo 1º del Decreto 758 de 19906, acto notificado el día 7 de enero de 2016 a un tercero autorizado por el demandante, según se plasma en constancia visible al folio 24 del expediente.

6. En virtud a la anterior reliquidación y a que se trata de una pensión compartida, la UGPP expidió la Resolución RDP 009669 de marzo 2 de 2016, por la cual ajusta la mesada pensional en el mayor valor a cargo del FOPEP de la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante en la cuantía que resulte del valor de la mesada pensional otorgada por el ISS patrono hoy UGPP, a partir del 1º de julio de 1994, en cuantía de $1.220.492 y el valor de la mesada reliquidada por Colpensiones de $2.880.224 , efectiva a partir del 1º de septiembre de 2012, pero con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina de dicho

de la mesada reliquidada por Colpensiones de $2.880.224 , efectiva a partir del 1º de septiembre de 2012, pero con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina de dicho acto. En el artículo tercero de esta resolución se indica que “El valor de las mesadas cobradas de más por el pensionado entre el periodo comprendido entre el 1º de septiembre de 2012 y la fecha de inclusión en nómina de esta resolución, en la cuantía que se determine por la Subdirección de Nómina, deberá ser reintegrada por el interesado , quien para tal efecto deberá autorizar expresamente los descuentos respectivos sobre la mesada pensional a cargo de FOPEP , en caso contrario se remitirá al área competente para el cobro correspondiente”. (Fls. 5 vto. a 8)

5 Archivo 31 del medio magnético que contiene los antecedentes administrativos (Fl. 129).

6 Fls. 25-28.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

6

7. El acto antes enunciado fue notificado por aviso remitido por correo certificado a la dirección

calle 125 #16A -27, APTO 502 Edificio Sendero Real de Bogotá, que corresponde a la reportada por el demandante en el recurso de reposición presentado contra uno de los actos administrativos aquí enjuiciados7.

8. En virtud al ajuste de la mesada pensional del actor y, en consideración a la compartibilidad de la misma, la UGPP realizó un análisis de su situación y encontró que existían sumas a

administrativos aquí enjuiciados7.

8. En virtud al ajuste de la mesada pensional del actor y, en consideración a la compartibilidad de la misma, la UGPP realizó un análisis de su situación y encontró que existían sumas a favor de la Nación y a cargo del demandante, en cuantía de $6.613.899,00 M/cte. Por ende, mediante Oficio 201614201902461 del 30 de junio de 2016, puso tal información en su conocimiento y le solicitó remitir en un plazo máximo de 30 días, la copia legible de la consignación por él usted efectuada, en la que acredite el reintegro de dicha suma, so pena de acudir a acciones legales (Página 88 archivo pdf del medio magnético que contiene los antecedentes administrativos).

9. Posteriormente, la UGPP a través de la Resolución RDP 034903 de septiembre 20 de 2016, efectuó el cobro de mayores valores de mesadas pensionales por efecto de la compartibilidad pensional al demandante, toda vez que entre el 1º de enero y el 31 de mayo de 2016, recibió el pago de la mesada pensional en exceso del mayor valor que por compartibilidad le correspondía y, en consecuencia, determinó que adeudaba la suma de $ 6.613.899 a favor del sistema general de pensiones, las cuales dispuso causarían interes es a la tasa del DTF para cada mes de mora. En el artículo segundo se dispuso que las sumas allí determinadas deberán ser canceladas a una cuenta bancaria de la entidad (Fls. 9-15). Acto notificado por

aviso remitido por correo certificado a la dirección calle 125 #16A -27, APTO 502 Edificio Sendero Real de Bogotá, que corresponde a la reportada por el demandante en su recurso

aviso remitido por correo certificado a la dirección calle 125 #16A -27, APTO 502 Edificio Sendero Real de Bogotá, que corresponde a la reportada por el demandante en su recurso de reposición presentado contra esta decisión8

10. El actor interpuso el 26 de octubre de 2016 recurso de reposición contra el anterior acto administrativo9, el cual se desató por medio de la Resolución RDP 045969 de diciembre 6 de 2016, en el sentido de confirmar el acto impugnado (Fls.18 -23).

11. Inconforme con las decisiones anteriores, el demandante interpuso acción de tutela, correspondiéndole el conocimiento en primera instancia al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado con función de Conocimiento, autoridad que negó por improcedente el mecanismo de amparo mediante sentencia del 20 de febrero de 2017 . Este fal lo fue impugnado por el actor y fue confirmado por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal en sentencia del 29 de marzo de 2016 (Imágenes 38 a 48 del archivo pdf contenido en el medio magnético de los antecedentes administrativos-Fl. 129).

7 Página 65 archivo pdf del medio magnético con antecedentes administrativos-Fl. 129. 8 Página 95 archivo pdf del medio magnético con antecedentes administrativos-Fl. 129 9 Páginas 90 a 94 del archivo pdf contenido en el medio magnético aportado al folio 129.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

7

12. Según reporte visible en el archivo pdf del medio magnético que contiene los antecedentes

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

7

12. Según reporte visible en el archivo pdf del medio magnético que contiene los antecedentes administrativos, luego del ajuste de la mesada compartida del demandante, el mismo recibió las siguientes sumas de más y son las que están siendo cobradas por la UGPP:

II. PROBLEMA JURÍDICO

De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por la entidad demandada en su apelación, en el sub lite el problema jurídico se contrae a determinar si hay lugar a ordenar la devolución del mayor valor que le fue cancelado al accionante por concepto de mesadas pensionales compartidas del 1º de enero al 31 de mayo de 2016, en suma de $6.613.899.oo.

Bajo ese contexto, la Sala se referirá, en su orden, a los siguientes temas: i) marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de compa rtibilidad de las pensiones , ii) jurisprudencial relacionado con el principio de la buena fe para devolución de prestaciones periódicas y, ii) el caso concreto.

1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de compa rtibilidad de las pensiones

Antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 la entidad de previsión que tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era aquella a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 “ Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 10.

afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 “ Mediante el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” 10.

10 “Artículo 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. (…)”:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

8

El Decreto 1653 de 1977, contiene el “régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales” , cuyo contenido en lo pertinente es el siguiente:

“ARTÍCULO 3°. DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Serán empleados públicos de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y los Gerentes Seccionales de la entidad. Tales empleados se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el

se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas con las siguientes actividades, que serán trabajadores oficial es: aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado de ropa y transporte. (Aparte resaltado declarado inexequible11)

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos.”

Respecto al régimen pensional de dichos funcionarios especiales, la norma estableció:

“ARTÍCULO 19. DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración:

a) Asignación básica mensual. b) Gastos de representación. c) Primas técnica, de gestión y de localización. d) Primas de servicios y de vacaciones. e) Auxilios de alimentación y de transporte. f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras.

d) Primas de servicios y de vacaciones. e) Auxilios de alimentación y de transporte. f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras.

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez”. (Subraya la Sala)

La normatividad en mención, estatuyó un régimen prestacional dirigido de manera exclusiva a las personas que prestaron sus servicios al Instituto de Seguros Sociales, denominando como funcionarios de la seguridad social, que no correspondan a empleados de libre nombramiento y remoción ni a trabajadores oficiales, quienes por ministerio de la ley tenían una relación legal y reglamentaria de carácter especial.

Con la expedición del Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985, se estableció la figura de la compartibilidad pensional, en los siguientes términos:

11 Corte Constitucional. Sentencia C-579 de 1996, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera VergaraTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

9

“Artículo 5º. Los patronos insertos en el Instituto de Seguros Sociales que a partir de la fecha

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

9

“Artículo 5º. Los patronos insertos en el Instituto de Seguros Sociales que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo otorguen a sus trabaj adores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva , Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o voluntariamente continuarán cotizado para los aseguradores de Invalidez, Vejez, y muerte hasta cuando los aseguradores cumplan los requisitos exigidos Por (sic) el Instituto para otorgar la posesión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando el Seguro de Invalidez, Vejez, y muerte de que trata este artículo sólo rige para el patrono inscrito el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo: Lo dispuesto es este artículo a que se refiere cuando en la respectiva Convención Colectiva Pacto, Colectivo Laudo Arbitral, o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas con el Instituto de

Seguros Sociales.

Parágrafo 2°: Las pensiones de jubilación a que se refiere esta disposición serán aquellas que se reconozcan las empresas que tengan un capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior." (Subrayas y negrillas de la Sala)

La anterior norma fue derogada por el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo

moneda corriente o superior." (Subrayas y negrillas de la Sala)

La anterior norma fue derogada por el Decreto 758 de 1990, “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”, que en el artículo 18 conservó la figura de la compartibilidad de la siguiente manera:

“Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o volu ntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.”12 (Subraya fuera de texto)

La Corte Constitucional en sentencia T -042 de 2016, determinó el alcance de esa disposición señalando que el Decreto 758 de 1990 “ regula la situación en la cual a un trabajador que recibe una pensión extralegal (concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985), le es reconocida

señalando que el Decreto 758 de 1990 “ regula la situación en la cual a un trabajador que recibe una pensión extralegal (concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985), le es reconocida una legal por parte del Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones). La consecuencia jurídica que la norma le asigna a esta situación, es que desde el momento en que el I.S.S. o Colpensiones reconoce la legal, el empleador se subroga en su obligación de pagar la extralegal quedando a su cargo únicamente la diferencia entre la extralegal y la legal cuando la primera es de mayor valor que la última. En el caso en que la legal sea mayor a la extralegal, el empleador quedará relevado totalmente de su obligación por lo que no quedaría a su cargo ningún valor. ”.

12 Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.”TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”

Apelación Expediente. No. 11001-33-35-018-2017-00154-02

10

Frente a la compartibilidad pensional, la Corte Constitucional en sentencia T -462 de 2017, señaló que “consiste en la protección que se otorga al monto del ingreso pensional del jubilad