TA CUN - 11001-33-35-018-2018-00080-01-(20-08-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE / TRABAJO SUPLEMENTARIO – Al actor le asiste derecho a que se le reajuste el trabajo laborado en domingos y festivos, empleando para el cálculo de estos el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral y que se le paguen las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado por la entidad y lo que debe pagarse por tal concepto – Una vez reajustado el trabajo laborado en dominicales y festivos, deberá reliquidarse las cesantías y sus intereses, pues en virtud de lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo percibido por este concepto debe tenerse en cuenta a la hora de liquidarse aquellas / PRESCRIPCIÓN – No se causó, el periodo que se reclama es entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017, la reclamación administrativa se elevó el 7 de febrero de 2017 y la demanda se presentó el 7 de marzo de 2018, entre una actuación y otra no trascurrió más de tres años, tampoco opera sobre el reajuste de las cesantías, mientras el vínculo laboral este vigente no es posible la ocurrencia de la prescripción, hasta la presentación de la demanda el actor se encontraba vinculado.

Problema jurídico: ¿Determinar (i) si el demandante puede ser beneficiario del reconocimiento y pago del recargo sobre el trabajo suplementario en días dominicales y festivos de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, dado el nivel del cargo que ocupa al interior de la entidad demandada y de llegarse a una respuesta

reconocimiento y pago del recargo sobre el trabajo suplementario en días dominicales y festivos de conformidad con el Decreto 1042 de 1978, dado el nivel del cargo que ocupa al interior de la entidad demandada y de llegarse a una respuesta afirmativa, establecer (ii) si los mismos deben ser liquidados sobre la base de 190 horas como se estableció por el A quo, o sobre 240 horas tal como lo efectuó la entidad y (iii) si operó el fenómeno de la prescripción?

Tesis: “(…) Dentro del expediente obran planilla de turnos para el personal que laboraba en el área de facturación de la entidad demandada, en donde se verifica que el actor en los años 2014 a 2016 y hasta febrero 5 de 2017 (…) laboró los siguientes domingos y festivos. (…) Verificado el contenido de la planilla, se advierte que existía una previa programación de la jornada laboral, en tanto allí se establecía que servidores debían prestar sus servicios los domingos y festivos correspondientes a cada mes, es decir, se conocía de manera anticipada que dominical y/o festivos les correspondía trabajar, convirtiéndose ello en un hábito ( …) En ese orden, el señor (…) conocía de antemano que domingos y festivos del mes le tocaba laborar según la rotación de turnos que realizaba la entidad para el personal de facturación, es decir, que tal situación de prestar sus servicios en días de descanso se convirtió en algo habitual. ( …) Así las cosas, no le asiste razón a la enti dad al señalar que los turnos laborados por el actor los domingos y festivos fueron algo ocasional y al estar catalogado como empleado público del nivel administrativo grado 09 no tenía derecho al pago de tales emolumentos;

turnos laborados por el actor los domingos y festivos fueron algo ocasional y al estar catalogado como empleado público del nivel administrativo grado 09 no tenía derecho al pago de tales emolumentos; de igual forma, tampoco le resul ta aplicable las resoluciones que refiere en su recurso de apelación, pues dada su fecha de expedición, estas rigieron con posterioridad al periodo que reclama el demandante. (…) Al estar acreditado el trabajo ordinario en dominical es y festivos de manera habitual por parte del actor, tiene derecho a que se le reconozca y liquide el mismo sin atender la jerarquía del cargo ejercido. ( …) Establecido lo anterior, se procede a verificar la forma de liquidar el trabajo ordinario laborado en dominicales y festivos. ( …) La entidad ha venido reconociendo el trabajo ordinario laborado en días dominicales y festivos, según se extrae de la certificación allegada por la Directora Operativa de Talento Humano de la entidad el 26 de junio de 2019 y los ha liquidado de la siguiente forma (…) Por su parte, el juez de instancia consideró que la liquidación debía efectuarse aplicando la misma fórmula, pe ro sobre la base de 190 horas. (…) El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, frente a la forma de compensar el trabajo ordinario efectuado en días dominicales y festivo señaló (…) De acuerdo con lo anterior, la remuneración que se debe otorgar por laborar en domingos y festivos equivale al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. ( …) Cuando la norma define que el trabajo realizado en domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de

equivale al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. ( …) Cuando la norma define que el trabajo realizado en domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera conun recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, es decir se paga con el 200%. ( …) Al respecto, reitera la Sala que la entidad demandada certificó que liquidó los referid os recargos sobre la base de 240 horas, lo cual es errado, pues de conformidad con lo previsto en los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978, tal liquidación se debe realizar sobre el total de horas que componen la jornada ordinaria mensual, es decir, 190 horas, a razón de 44 horas semanales y no sobre la base de 240 horas mensuales. (…) Se reitera que dicha fórmula debe hacerse en atención a las 190 horas de trabajo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 39 del Decreto 1042 de 1978, por lo que es procedente reliquidar tales montos. (…) Frente al particular, el órgano de cierre de esta jurisdicción contenciosa administrativa,

señaló: “…dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor…” y que por lo tanto, procedía “…el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad

mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del actor…” y que por lo tanto, procedía “…el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35 , 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jorna da ordinaria mensual (190) y no 240”. (…) En ese orden, al actor le asiste derecho a que se le reajuste el trabajo laborado en domingos y festivos, empleando para el cálculo de estos el factor de 190 horas mensuales que corresponden a la jornada ordinaria laboral y que se le paguen las diferencias que resulten a su favor, entre lo pagado por la entidad y lo que debe pagarse por tal concepto. ( …) Una vez reajustado el trabajo laborado en dominicales y festivos, deberá reliquidarse las cesantías y sus intereses, pues en virtud de lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo percibido por este concepto debe tenerse en cuenta a la hora de liquidarse aquellas. ( …) En cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción, tal como lo anotó el juez de instancia el mismo no se causó, comoquiera que el periodo que se reclama es el comprendido entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017, a su vez, la reclamación administrativa se elevó el 7 de febrero de 2017 y la demanda se presentó el 7 de marzo de 2018 (fol. 70), es decir, que entre una

febrero de 2017, a su vez, la reclamación administrativa se elevó el 7 de febrero de 2017 y la demanda se presentó el 7 de marzo de 2018 (fol. 70), es decir, que entre una actuación y otra no trascurrió más de tres años, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. ( …) Tal figura prescriptiva tampoco opera sobre el reajuste de las cesantías, pues tal como se ha sostenido por la jurisprudencia del Consejo de Estado, mientras el vínculo laboral este vigente no es posible la ocurrencia de la prescripción, lo cual acontece en el presente asunto, pues hasta la presentación de la demanda el actor se encontraba vinculado. (…) Al respecto, en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 25 de agosto de 2016 (…) en lo relacionado a la prescripción del auxilio de cesantías, expresó ( …) En ese entendido habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al ordenar la reliquidación de los dominicales y festivos sobre la base de 190 horas mensuales y una vez lo anterior reajustar lo correspondiente al auxilio de cesantías y los intereses de las misma en el período comprendido entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017; así como pagar la diferencia entre lo obtenido por tales reajustes y lo pagado por la administración. (…) No habrá lugar a condena en costas, en esta instancia, por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia

la diferencia entre lo obtenido por tales reajustes y lo pagado por la administración. (…) No habrá lugar a condena en costas, en esta instancia, por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Consejo de Estado, Sección Seg unda Subsección B, 14 de septiembre de 2017, 05001-23-33-000-2013-00294-01(1624-14); Sec. Segunda, Sent. 2011-00628-01(0528-14), ago. 25/2016. M.P. Luis Rafael Vergara

Quintero.

FUENTE FORMAL: CPACA, CGP; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Código Procesal Laboral; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; Decret o 1158 de 1994.REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUB-SECCIÓN “B”

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

EXPEDIENTE 11001-33-35-018-2018-00080-01

DEMANDANTE JOSE NAUTH VANEGAS GIRALDO

DEMANDADO SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

CENTRO ORIENTE ESE

CONTROVERSIA TRABAJO SUPLEMENTARIO

PROVIDENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

DEMANDANTE JOSE NAUTH VANEGAS GIRALDO

DEMANDADO SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

CENTRO ORIENTE ESE

CONTROVERSIA TRABAJO SUPLEMENTARIO

PROVIDENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala dentro del término legal, a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida por el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado 18 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES. -

La demanda presentada se funda en los elementos que se describen a continuación:

1.1.- La demanda. -

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nu lidad y restablecimiento del derecho, el señor José Nauth Vanegas Giraldo solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto presunto negativo, como consecuencia de la falta de respuesta a la petición incoada el 7 de febrero de 2017, en virtud de la cual solicitó la reliquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios y festivos , con su respectiva incidencia en la liquidación de sus prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaratoria, y a título de restablecimiento del derecho, peticiona:

“PRIMERO: Se ordene a la SUBRED INTEGRAL DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. pagar la diferencia que resulte probada de reliquidar los valores a pagar por concepto de recargos nocturnos ordinarios y festivos causados por haber laborado entre el 8 DE FEBRERO DEL 2014 Y EL 8 DEProceso: 2018-0080-01

los valores a pagar por concepto de recargos nocturnos ordinarios y festivos causados por haber laborado entre el 8 DE FEBRERO DEL 2014 Y EL 8 DEProceso: 2018-0080-01

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

Sentencia de Segunda Instancia Página 2

FEBRERO DE 2017, conforme a lo que consta en las planillas de programación de turnos o en las planillas de recargos y el extracto de cuantificación elaborado por nosotros, documento que se anexa a la demanda, teniendo en cuenta que la jornada de trabajo semanal es de 44 horas, la jornada diaria del trabajo sería entonces 7.20 horas semanas y 220 horas al mes.

SEGUNDO: Se ordene a la entidad demandada reliquidar las prestaciones sociales del demandante causadas entre el 8 DE FEBRERO DEL 2014 y hasta el 8 DE FEBRERO DE 2017, así: primas semestrales y primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, cesantías, intereses a las cesantías, que resulten afectadas con el pago de los recargos ordenados a pagar.

TERCERO: Se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar a la señora (sic) JOSE NAUTH VANEGAS GIRALDO los INTERESES MORATORIOS o en su defecto, se ordene la actualización monetaria sobre las sumas ordenadas pagar por concepto de los recargos reclamados, desde cuando se debieron pagar esas sumas y hasta cuando se efectúe el pago total de dichas sumas.

CUARTO: Se condene al pago de la sanción moratoria de orden legal , por no haber cancelado la totalidad de las acreencias laborales a la terminación del vínculo laboral.

de dichas sumas.

CUARTO: Se condene al pago de la sanción moratoria de orden legal , por no haber cancelado la totalidad de las acreencias laborales a la terminación del vínculo laboral.

QUINTA: Se condene ultra y extra petita, según lo que se demuestre dentro del proceso, así no se haya pedido en la demanda, teniendo en cuenta que se trata de un proceso laboral.

SEXTO: Se condene a la demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho.”

1.2.- Los Hechos. -

De acuerdo con lo expuesto en la demanda, los hechos en que se fundan las pretensiones, en síntesis, son los siguientes:

1.2.1. El señor José Nauth Vanegas Giraldo trabaja al servicio de la Subred Inte grada de Servicios de Salud Centro Oriente ESEunidad San Blas, vinculado a través de una relación legal y reglamentaria, por lo tanto, es empleado público inscrito en carr era administrativa y se desempeña como auxiliar administrativo.

1.2.2. Que sus jefes inmediatos, mes a mes, le comunican en las planillas de programación de turnos, los días y las horas que debe laborar.

1.2.3. Expresa que la entidad omitió el deber de liquidar el valor de la hora ordina ria de trabajo con base en la jornada de trabajo que está establecida para los servidores públicosProceso: 2018-0080-01

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

Sentencia de Segunda Instancia Página 3

en el Decreto 1042 de 1978 , por consiguiente , fueron mal liquidados los recargos ordinarios nocturnos y festivos nocturnos.

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

Sentencia de Segunda Instancia Página 3

en el Decreto 1042 de 1978 , por consiguiente , fueron mal liquidados los recargos ordinarios nocturnos y festivos nocturnos.

1.2.4. El actor laboró entre enero de 2014 a diciembre de 2016 los sigui entes días dominicales y festivos, así:

Mes Número de horas laboradas con recargo dominical y festivo AÑO 2014 2015 2016 Enero 26 18 6 Febrero 12 12 12 Marzo 16 12 20 Abril 6 12 24 Mayo 6 18 48 Junio 30 30 24 Julio 12 12 36 Agosto 12 12 36 Septiembre 12 12 48 Octubre 12 12 36 Noviembre 36 18 48 Diciembre 6 6 24

1.2.5. El 7 de febrero de 2017 el demandante a través de apoderado solicitó la reliquidación y pago de los recargos dominicales y festivos causados entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017; sin obtener respuesta expresa de la administración.

1.3. Teoría del caso – posición jurídica de las partes

1.3.1. De la parte demandante

Indicó, que tiene derecho a que se le pague correctamente los recargos festivos causados entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017, toda vez que fueron mal liquidados, en tanto la administración para su cómputo utilizó la forma establecida en el C ódigo

entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017, toda vez que fueron mal liquidados, en tanto la administración para su cómputo utilizó la forma establecida en el C ódigo Sustantivo del Trabajo y no la prevista en el Decreto 1042 de 1978 aplicab le a los empleados públicos. Que el actuar de la administración constituye un detrim ento y retención ilegal del salario o asignación básica del empleado, así como de las prestaciones sociales que resultan afectadas.

Explicó, que la jornada diurna comprende entre las 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y la jornadaProceso: 2018-0080-01

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

Sentencia de Segunda Instancia Página 4

nocturna entre las 6:00 p.m. a 6:00 a.m. del día siguiente, según lo estipulado en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978; de igual forma señaló que en el sect or público la jornada laboral es de 44 horas semanales, 7.20 diarias y al mes equivale a 220 horas.

Que los anteriores datos deben ser considerados al momento de establecer el valor de hora ordinaria y los recargos nocturnos y festivos, atendiendo además que el recargo nocturno se remunera con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno y el trabajo festivo con un recargo del 235%.

1.3.2. De la parte demandada.

Por medio de apoderada contestó la demanda y en dicho escrito se pronu nció frente a cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones de esta.

1.3.2. De la parte demandada.

Por medio de apoderada contestó la demanda y en dicho escrito se pronu nció frente a cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones de esta.

Como razones de defensa adujo, que las personas que se encuentran vinculadas a una entidad pública a través de una relación legal y reglamentaria adquieren el carácter de empleados públicos, por lo tanto, el régimen al cual se encuentran someti dos está previamente determinado por la ley, por ello, el servidor no puede discutir y/o convenir con la administración las condiciones en las que presta sus servicios.

Que en el caso del señor José Nauth Vanegas Giraldo por estar vinculado en calidad de empleado público, el horario laboral corresponde a 44 horas semanales y no se ha dejado de reconocer lo que en derecho corresponde por el tiempo laborado, tal como se evidencia en los desprendibles de nómina

Respecto del trabajo que se cumple de manera ocasional en dominicales y festivos , manifestó que de conformidad con lo previsto en los artículos 36, 37 y 4 0 del Decreto 1042 de 1978, es procedente el pago siempre que el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencia hasta el grado 19. En el caso de l demandante, no es posible atender favorablemente las pretensiones de la demanda, pues de acuerdo con la certificación emitida por la Dirección de Talento Humano de la entidad, los pagos por cada dominical y festivo laborado se liquidaron con base en lo previsto en los artículos 39 y 40 del decreto referido.

1.3.3. La sentencia de primera instancia

El Juzgado 18 Administrativo de Bogotá mediante sentencia de 18 de diciembre de 2019,

y 40 del decreto referido.

1.3.3. La sentencia de primera instancia

El Juzgado 18 Administrativo de Bogotá mediante sentencia de 18 de diciembre de 2019, decidió:Proceso: 2018-0080-01

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

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“PRIMERO: DECLARAR la existencia del acto ficto presunto surgido del silencio administrativo negativo derivado de la petición elevada por el demandante ante la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E. el 7 de febrero de 2017.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto presunto negativo surgido del silencio administrativo ante la petición elevada el 7 de febrero de 2017, a través de la cual el actor solicitó la reliquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios y festivos devengados, con sus respectivas incidencias en la liquidación de sus prestaciones sociales.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. r eliquidar y pagar la diferencia que resulte a favor del señor JOSÉ NAUTH VANEGAS GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.434.411 de Bogotá, sobre los conceptos de recargos dominicales y festivos que laboró en el periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral.

febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral.

CUARTO: ORDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. reliquidar y pagar las cesantías y sus intereses al señ or JOSÉ NAUTH VANEGAS GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.434.411 de Bogotá, con el valor que surja por concepto la reliquidación y pago de los recargos dominicales y festivos, cuyo reconocimiento se ordena.

QUINTO: CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E. a pagar al señor JOSÉ NAUTH VANEGAS GI RALDO, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.434.411 de Bogotá, las diferencias que resulten entre las cantidades liquidadas en los términos ordenados en los numerales que anteceden y las sumas canceladas por concepto de los recargos dominicales y festivos, con los reajustes anuales de ley, periodo comprendido entre el 8 de febrero de 2014 y el 8 de febrero de 2017; sumas estas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE teniendo en cuenta

para el efecto la siguiente fórmula:

(…)”.

SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin costas a cargo de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE

SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

(…)”

SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin costas a cargo de la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE

SALUD CENTRO ORIENTE E.S.E.

(…)”

Para llegar a lo anterior, el juez de primera instancia en primero luga r indicó que estaba configurado el silencio administrativo negativo de la administración, respecto de la petición elevado por el actor el 7 de enero de 2017, como quiera que no se acreditó dentro del proceso que la entidad la haya resuelto, tal como lo dispone el artículo 83 del CPACA.

Seguidamente, a fin de resolver la controversia jurídica que se planteó, hizo referencia al precedente jurisprudencial en materia de jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, de lo cual extrajo que el Decreto 1042 de 1978 les es aplicable, dada su naturaleza de entidade s públicas descentralizadas del orden distrital, dota das de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.Proceso: 2018-0080-01

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

Sentencia de Segunda Instancia Página 6

Posteriormente, transcribió l os artículos 33, 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978, para resaltar que la jornada ordinaria de trabajo es de 44 horas semanales y toda labor realizada excediendo ese límite constituye trabajo suplementario que debe remunerarse adicionalmente al salario ordinario; la jornada ordinaria nocturna es la ejerci da entre las 6:00 p.m. y 6:00 a.m. del día siguiente y la jornada ordinaria diurna es la comprendida

adicionalmente al salario ordinario; la jornada ordinaria nocturna es la ejerci da entre las 6:00 p.m. y 6:00 a.m. del día siguiente y la jornada ordinaria diurna es la comprendida entre las 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y, además, que la labor realizada por los empleados públicos que desarrollan sus servicios ordinaria y permanentemente en jornad as que incluyan horas diurnas y nocturnas, esta últimas se compensan con un recargo del 35% o con periodos de descanso.

Precisó que, de acuerdo con pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, para calcular los recargos nocturnos, debe tenerse en cuenta que la hora ordinaria se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 190 horas mensuales y no 240 horas.

Ahondando en el caso particular y concreto, precisó que el actor está vinculado actualmente con la administración en calidad de empleado público, osten tando el cargo de Auxiliar Administrativo-código 407, grado 9.

Consecutivamente, detalló los turnos laborados por el actor en los años 2014, 2015 y 2016 para poner de presente que aquel no prestó sus servicios en la jornada nocturna, toda vez que si en algunos días su labor finalizaba a las 07:00 p.m., ello no significaba que ejerciera su labor en la jornada nocturna; que los 11 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 2016 tuvo un turno de 10 horas, no se pudo establecer hora de inicio y terminación, por lo que no se

su labor en la jornada nocturna; que los 11 de marzo de 2015 y 25 de marzo de 2016 tuvo un turno de 10 horas, no se pudo establecer hora de inicio y terminación, por lo que no se podía tener certeza si laboró en jornada nocturna. En lo que respecta al año 2017, manifestó que en las planillas de turnos de los meses de enero y feb rero no se relacionó que el actor hubiese laborado en jornada nocturna.

Así las cosas, negó el reconocimiento y pago del recargo nocturno, pues de las planillas allegadas al proceso, se evidenció que el actor prestó sus servicios por un sistema de turnos, los cuales cumplía en la jornada ordinaria en horas diurnas.

En lo atinente al reconocimiento y pago de los recargos dominicales y festivos, trajo a colación los artículos 39 y 40 del Decreto 1042 de 1978, para significar que el traba jo realizado en días de descanso obligatorio (domingos y festivos), por cumplirse fuera de la jornada ordinaria tiene un recargo propio equivalente al doble del valor de un dí a deProceso: 2018-0080-01

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

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trabajo, esto es, un 200% y las horas dominicales y festivas nocturnas se debe incrementar en 235%.

Frente a la situación del demandante, señaló que la entidad demandada al liquidar los recargos dominicales y festivos aplicó correctamente el porcentaje previsto para ello; no obstante, lo hizo sobre la base de 240 horas y no de 190 horas, por lo qu e concluyó que era procedente la reliquidación de las horas laboradas por el demandante en los referidos

obstante, lo hizo sobre la base de 240 horas y no de 190 horas, por lo qu e concluyó que era procedente la reliquidación de las horas laboradas por el demandante en los referidos días, en el porcentaje establecido en el artículo 40 del Decreto 1042 de 1978, así:

Dominical y festivo diurno: Asignación básica mensual/190 X200% x No. horas Dominical y festivo nocturno: Asignación básica mensual/190 X235% x No. horas

Puntualizó que no era procedente el pago adicional al 35% por el tiempo que adujo el demandante laboró en la jornada nocturna en dominicales y festivos, en tanto se probó que prestara sus servicios en dicha jornada.

Finalmente, en lo que respecta a la liquidación de las prestaciones sociales, indicó que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 los d ominicales y festivos son factores de salario para la liquidación de las cesantías y sus intereses, por lo que ordenó su reliquidación; que no se configuró prescripción, toda vez que el reconocimiento y pago de los recargos dominicales y festivos se relama por el perio do comprendido entre el 8 de febrero de 2014 al 7 de febrero de 2017, la petición se elevó el 7 de febrero del mismo año y la demanda se presentó el 7 de marzo de 2018.

1.3.5. Fundamentos del recurso

Aduce la parte recurrente que obran en el proceso certificaciones emitidas por la dirección de talento humano de la entidad, en la cual se señala el tipo de vinculación del demandante y el horario asignado.

De las certificaciones allegadas al proceso, se tiene que el actor fue vinculado en calida d

de talento humano de la entidad, en la cual se señala el tipo de vinculación del demandante y el horario asignado.

De las certificaciones allegadas al proceso, se tiene que el actor fue vinculado en calida d de empleado público (provisional) al Hospital San Blas hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE desde el 17 de julio de 1984 en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 09, laborando 8 horas diarias, 44 horas se manales y ocasionalmente cuando por necesidad del servicio se requería, el jefe in mediato le programaba turnos en el fin de semana.Proceso: 2018-0080-01

Demandante: José Nauth Vanegas Giraldo

Sentencia de Segunda Instancia Página 8

Explicó que a través de las Resoluciones No. 508 del 26 de julio de 2017 y 54 6 de 18 de agosto del mismo año, la entidad estableció el horario de trabajo pa ra los empleados públicos de la Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente ESE , para el personal administrativo en jornadas de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 4:30 pm. y el viernes de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. y, para el personal que realiza labores asistenciales , este se regiría por el sistema de turnos según la programación institucional.

Consecuente con lo anterior, indicó que si el demandante era personal administrativo no podía laborar bajo el sistema de turnos.

Manifestó que es cierto que el actor prestó turnos en horarios difer