TA CUN - 11001-33-35-018-2018-00431-01-(27-08-2021)

FTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado Demandado: Nación– Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FNPSM y fiduciaria La

Previsora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido el siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Yamile Escobar Hurtado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de caráct er laboral, presentó demanda 1 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional , en adelante MEN , Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante FNPSM, y la fiduciaria La Previsora S.A., en adelante Fiduprevisora, con el fin de obtener lo siguiente:

2.1 La declaración de nulidad de la Resolución No. 4976 de 21 de mayo de 2018, mediante la cual el FNPSM negó la reliquidación de la pensión de jubilación y el reintegro

2.1 La declaración de nulidad de la Resolución No. 4976 de 21 de mayo de 2018, mediante la cual el FNPSM negó la reliquidación de la pensión de jubilación y el reintegro y devolución de los descuentos por concepto de seguridad social en salud realizados a la demandante sobre las mesadas adicionales.

2.2 La nulidad del acto ficto o presunto negativo, resultante del silencio de la Fiduprevisora frente a la petición radicada el 13 de diciembre de 2017, referente al reintegro y devolución de los descuentos efectuados por concepto de seguridad social sobre las mesadas adicionales.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.3 Reliquidar, ajustar y pagar la pensión de jubilación con el promedio de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, es decir, en el período comprendido entre el 20 de octubre de 2012 y el 19 de octubre de 2013, incluyendo además de los ya reconocidos, la prima especial y la prima de navidad.

1 Fls. 20-30.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 2 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

2.4 Reintegrar los valores descontados en exceso para salud, en las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta la ejecutoria de la sentencia.

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

2.4 Reintegrar los valores descontados en exceso para salud, en las mesadas adicionales de cada año, desde que se causó la pensión y hasta la ejecutoria de la sentencia.

2.5 Suspender los descuentos por concepto de seguridad social en la mesada adicional de diciembre de cada año, y los que se causen a partir de la ejecutoria de la sentencia.

2.6 Reconocer y pagar el valor de los reajustes referidos en los numerales anteriores, debidamente actualizados, desde la causación del derecho, descontando lo ya pagado.

2.7 Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 del CPACA, y condenar en costas a las entidades demandadas de conformidad con el art. 188 ibídem.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y que tienen relevancia jurídica son los siguientes2:

3.1 La demandante nació el 19 de octubre de 1958, y presta sus servicios como docente oficial desde el 12 de junio de 1997 hasta la fecha de la demanda.

3.2 Mediante la Resolución No. 1789 del 31 de marzo de 2015, el FNPSM le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a la actora, momento desde el cual se le han venido efectuando descuentos para salud en las mesadas adicionales.

3.3 Con petición radicada el 24 de enero de 2018, la actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional , así como el reintegro

la pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional , así como el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud a las mesadas adicionales.

3.4 EL FNPSM dio contestación al anterior pedimento por medio de la Resolución No. 4976 del 21 de mayo de 2018, negando el ajuste de la pensión de jubilación y el reintegro y devolución de los descuentos por concepto de segurida d social en salud realizados a la demandante sobre las mesadas adicionales.

3.5 Por medio de petición radicada el 13 de diciembre de 2017 ante la Fiduprevisora, la demandante solicitó la suspensión y el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud a las mesadas adicionales, pese a lo cual la entidad no se pronunció al respecto.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El FNPSM y la Fiduprevisora no presentaro n contestación de la demanda, pese a haber sido notificadas en debida forma 3.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Dieciocho (18) Adminis trativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia de siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) 4, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

2 Fls. 21-22 3 Fls. 36-41 4 Fls. 72-84Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 3 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

4 Fls. 72-84Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 3 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

5.1 Reliquidación pensión

Sobre esta primera pretensión, analizó la normatividad aplicable a la accionante concluyendo que como se vinculó al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y le fue reconocida una pensión ordinaria de jubilación por aportes bajo el régimen previsto en la Ley 71 de 1988, de acuerdo con el literal b ), del numeral 2.°, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los factores a tener en cuenta para la liquidación pensional son los taxativamente enlistados en la Ley 62 de 1985 , tal como lo consideró el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Descendiendo al caso concreto, encontró acreditado que mediante la Resolución No. 1789 del 31 de marzo de 2015 la entidad reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación por aportes a la demandante, liquidada sobre los factores salariales de: asignación básica y la prima de vacaciones , s in embargo, señala que esta última no constituye base de liquidación de los aportes por lo que no se debió incluir como factor computable. Adicionalmente expone que de la certific ación de salarios devengados por la actora en el año inmediatamente anterior al estatus de pensionada (2012 - 2013), no se observa que haya

Adicionalmente expone que de la certific ación de salarios devengados por la actora en el año inmediatamente anterior al estatus de pensionada (2012 - 2013), no se observa que haya devengado los enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, salvo, la asignación básica.

Ante tal panorama fá ctico, el juzgado de instancia concluyó que no había lugar a incluir ningún factor adicional a los ya tenidos en cuenta por el FNPSM, al no encontrarse enlistada en el art. 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que negó las pretensiones de la demanda elevadas sobre este aspecto.

5.2 Descuentos en salud

Indicó que los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales fueron contemplados tanto en el régimen general de pensiones -Ley 4.ª de 1966, artículo 37 del Decreto 3135 de 1968, y artículo 90 del Decreto 1848 de 1969como en el régimen especial de los docentes afiliados al FNPSM -numeral 5.° del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 -, con la diferencia que en el primero no se alude a las mesadas adicionales, en tanto que en el segundo se señala expresamente que de dicha cotización quedan excluidas las mesadas adicionales.

Señaló respecto de la cotización al régimen prestacional en salud de los docentes , que en virtud de la Ley 812 de 2003 la tasa de cotización corresponderá a la establecida en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual se fijó en un máximo del 12% del salario base.

En este sentido, sostuvo que dentro del régimen general de pensiones las mesadas de junio

Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual se fijó en un máximo del 12% del salario base.

En este sentido, sostuvo que dentro del régimen general de pensiones las mesadas de junio y diciembre no pueden ser tomadas como base para descontar el 12% de aporte en salud, por expresa prohibición prevista en los artículos 7.º de la Ley 42 de 1982, 5.º de la Ley 43 de 1984 y parágrafo del artículo 1.º del Decreto 1073 de 2002, por cuanto el régimen de cotización en salud para los pensionados afiliados al FNPSM quedó cobijado por el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y para dicho régimen general aplica la prohibición de realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales.

Por lo tanto, la juez de instancia concluyó que, conforme a las normas referidas operó la derogatoria tácita del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, y por tanto, la entidad accionada no podía realizar descuentos por concepto de salud sobre la mesada adicional de diciembre.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 4 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

En atención a lo anterior, accedió a las pretensiones relativas a la suspensión y reintegro de los dineros descontados para aportes en salud de las mesadas adicionales de diciembre, y declaró la existencia y nulidad del acto presunto resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada por la demandante el 13 de diciembre de 2017.

y declaró la existencia y nulidad del acto presunto resultante del silencio de la administración frente a la petición radicada por la demandante el 13 de diciembre de 2017. De igual forma, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 4976 del 21 de mayo de 2018, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al FNPSM y a la Fiduprevisora reintegrar y pagar de manera indexada a la demandante, los valores correspondientes a los descuentos que por concepto de aportes en salud se efectuaron sobre la mesada pensional adicional del mes de diciembre, y abstenerse de seguir efectuando tales deducciones.

6. RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso el recurso de apelación5 contra la sentencia de primera instancia, con el objeto que la misma sea revocada parcialmente, y en su lugar, se acceda a la totalidad de pretensiones de la demanda, para lo cual señaló que hay lugar a inclui r todos los factores devengados por el trabajador , pues constituye salario todas las sumas que el empleado recibe habitual y periódicamente como contraprestación por sus servicios.

Adicionalmente, en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado señaló que en estas prestaciones se debían incluir los factores sobre los cuales se hubiesen efectuado aportes.

Por lo tanto, sostuvo que la entidad empleadora debió haber efectuado los aportes a pensión sobre cada uno de los factores s alariales devengados por la accionante, sin que ella deba soportar el error y negligencia de la administración al omitir el cumplimiento de tal obligación.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

sobre cada uno de los factores s alariales devengados por la accionante, sin que ella deba soportar el error y negligencia de la administración al omitir el cumplimiento de tal obligación.

7. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 4 de febrero de 20206, y mediante providencia del 19 de febrero del mismo año7 se admitió el recurso de apelación impetrado. Posteriormente, mediante auto de 4 de marzo de 20208 se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que prese ntaran sus alegatos de conclusión, y subsiguientemente, y por igual término, al Ministerio Público para que emitiera concepto.

De este término hicieron uso la parte demandante y demandada.

7.1 De un lado, la demandante9 solicitó tener en cuenta los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado relacionados con la aplicación para los docentes vinculados al magisterio oficial colombiano, antes de la vigencia del artículo 81 la Ley 812 de 2003.

Señaló que, de tales pronunciamientos se extrae que se ha ordenado la reliquidación de pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado, con la inclusión en el IBL de factores salariales sobre los cuales no se efectuó la correspondiente cotización al sistem a pensional, y en forma simultánea ordenó el descuento y pago de los correspondientes

5 Fls. 90-94 6 Fl. 103 7 Fl.105 8 Fl. 110 9 Fls. 112-117Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 5 de 14

5 Fls. 90-94 6 Fl. 103 7 Fl.105 8 Fl. 110 9 Fls. 112-117Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 5 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

aportes al sistema pensional de los factores no cotizados para garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Además, argumentó que se debe dar aplicación al principio constitucional de favorabilidad, teniendo en cuenta que los pensionados deben considerarse personas de especial protección, por su imposibilidad de trabajar , por lo que la aplicación de las normas constitucionales y legales deben ir encaminadas a salvaguardar sus derechos fundamentales.

Finalmente, solicitó que en caso de acceder a las pretensiones de la demanda se ordene a la entidad accionada que se abstenga de dar cumplimiento de la sentencia, si evidencia que la liquidación de la pensión da como resultado una mesada menor a la que viene devengando, esto con el objeto de preservar derechos adquiridos por la actora frente a los actos de reconocimiento de la pensión de jubilación.

7.2 Por su parte, la entidad demandada10 señaló que mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado dirimió la controversia correspondiente a la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional del régimen exceptuado al cual pertenecen los docentes, fija ndo la subregla segunda según la cual: “no es posible el reconocimiento de factores salariales sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes”

pertenecen los docentes, fija ndo la subregla segunda según la cual: “no es posible el reconocimiento de factores salariales sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes”

En ese orden de ideas, solicitó que se confirme lo correspondiente a la negativa de la reliquidación pensional.

7. 3 El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

8. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

8.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, tal como lo establece el artículo 153 del CPACA, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

8.2 Cuestión previa

De entrada se advierte que esta providencia acogerá el criterio mayoritario de esta sala decisión del cual se aparta el suscrito magistrado sustanciador, quien considera que el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-024CE-S2-2021 del 3 de junio de 2021 resulta vinculante y obligatorio , pues la mencionada providencia estableció que tendría efectos retrospectivos, razón por la cual las reglas allí fijadas se deben acoger “en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias”

Dicha providencia dispuso que los descuentos de aportes en salud realizados por la Fiduprevisora en las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes pensionados del FNPSM , al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, que impuso el deber de aportar incluso sobre

del FNPSM , al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud del artículo 8.º de la Ley 91 de 1989, que impuso el deber de aportar incluso sobre las mesadas adicionales, y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que incrementó el

10 Fls. 119-124Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 6 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

porcentaje de cotización de acuerdo con lo establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, la regla jurisprudencial fijada en la citada providencia debe aplicarse a todos los casos pendientes de solución , por lo cual la orden de devolución y suspensión de las cotizaciones realizadas a salud sobre las mesadas adicionales de j unio y diciembre de la accionante no es procedente, en consecuencia, la sentencia apelada debe ser revocada para negar las pretensiones de la demanda, pese a que el único apelante sea la parte actora.

8.3 Problema jurídico planteado

Corresponde a la sala determinar si, ¿la señora Yamile Escobar Hurtado , al ser docente oficial vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada en el 75% de todos los fa ctores salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, o si por el contrario, se debe liquidar únicamente sobre aquellos factores que aportó para

salariales devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, o si por el contrario, se debe liquidar únicamente sobre aquellos factores que aportó para pensión, como lo indica la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994?

8.3 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado

8.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que, tiene derecho a que en su pensión de jubilación se incluyan la totalidad de factores devengados en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada, pues constituyen salario todas las sumas que el empleado recibe habitual y periódicamente como contraprestación por sus servicios.

8.3.2 Tesis de la parte demandada

Sostiene que debe darse aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 por la cual Consejo de Estado dirimió la controversia correspondiente a la inclusión de factores salariales en la liquidación pensional del régimen exceptuado al cual pertenecen los docentes, fijando la subregla segunda según la cual: “no es posible el reconocimiento de factores salariales sobre los cuales no se realizaron los aportes correspondientes”

8.3.3 Tesis del juzgado de instancia

Denegó las súplicas de la demanda parcialmente, al considerar que no había factores salariales por incluir en la pensión de jubilación de la demandante, como quiera que la prima especial y la prima de navidad no se encuentran enlistad as en la Ley 62 de 1985, aunado a que respecto de estas no se efectuaron aportes a pensión.

8.3.3 Tesis de la sala

prima especial y la prima de navidad no se encuentran enlistad as en la Ley 62 de 1985, aunado a que respecto de estas no se efectuaron aportes a pensión.

8.3.3 Tesis de la sala

Se debe CONFIRMAR la decisión de primera instancia que denegó las súplicas de la demanda en lo relacionado con la reliquidación de la pensión de la demandante, en la medida no le asiste derecho a que la pensión le sea reliquidada como lo pretende, pues para calcular la base de liquidación de la prestación sólo se deben incluir los factores de salario sobre los cuales se efectuaron cotizaciones en el año anterior a la adquisición del estat us pensional, y en el último año de servicios , de conformidad con el artículo 8.º del DecretoExpediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 7 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

2709 de 1994, reglamentario de la Ley 71 de 1988, aplicable al personal docente cuando se acreditan cotizaciones del sector público y privado, como el caso de la demandante.

En este sentido, como en el presente asunto quedó demostrado que sobre los factores de prima especial y prima de navidad no se realizaron los aportes respectivos para pensión, no hay lugar a incluirlos en la mesada pensional de la demandante.

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO

PROBATORIO

1. La accionante nació el 19 de octubre de 1958 , y labor a al

9. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO

PROBATORIO

1. La accionante nació el 19 de octubre de 1958 , y labor a al servicio público docente desde el 12 de junio de 1997, por lo cual, al 19 de octubre de 2013, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, había cotizado 5.888 días al FNPSM. También efectuó aportes a Colpensiones por espacio de 2.242 días.

Documentales: - Documento de identidad de la actora

(Fl. 19) -Según se desprende de la Resolución No. 1789 de 31 de marzo de 2015 (Fls. 3-6)

2. Mediante la Resolución No. 1789 de 31 de marzo de 2015 , el FNPSM reconoció la pensión de jubilación de la actora de conformidad con la Ley 71 de 1988, en el 75% de la asigna ción básica mensual y la prima de vacaciones, devengados durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, efectiva a partir del 20 de octubre de 2013.

Documental: Resolución No. 1789 de 31 de marzo de 2015 (Fls. 3-6).

3. A través de p etición radicada por la actora el 24 de enero de 2018 ante la Secretaría de Educación de Bogotá y el FNSPM , solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, así como el

solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, así como el reintegro de los descuentos efectuados por concepto de salud a las mesadas adicionales.

Documental: Petición del 24 de enero de 2018 (Fls. 8-11).

4. Mediante la Resolución No. 4976 del 21 de mayo de 2018, el FNSPM, resolvió la anterior petición negando el ajuste de la pensión de jubilación y el reintegro y devolución de los descuentos por concepto de seguridad social en salud realizados a la demandante sobre las mesadas adicionales

Documental: Resolución No. 4976 del 21 de mayo de

2018 (Fls.13-14).

5. Durante el año de servicios anterior a la adquisición del estatus de pensionada, comprendido entre el 20 de octubre de 2012 y el 19 de octubre de 2013, la demandante devengó los factores de asignación básica y prima de vacaciones, respecto de los cuales cotizó a pensión, además de l as primas especial y de navidad, respecto de los cuales no efectuó aportes.

Documental: Formato único para la expedición de certificados de salarios del 5 de enero de 2018 (Fl. 16)

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA RELIQUIDACIÓN

PENSIÓN

10.1 Régimen pensional de los docentes

Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el

10. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA RELIQUIDACIÓN

PENSIÓN

10.1 Régimen pensional de los docentes

Previo a resolver el fondo del asunto, resulta necesario establecer el régimen legal bajo el cual se debe analizar el caso concreto.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 8 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

Para tal fin, se tiene que l a Ley 812 de 2003 en el artículo 81 estableció: “El régimen prestacional de los docentes naci onales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. La norma vigente con antelación a la expedición de la Ley 812 de 2003 es la Ley 91 de 1989 , que en materia pensional dispuso:

“Artículo 15 . A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá

normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.”

En tal razón, los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, de conformidad con el régimen vigente para el sector público nacional, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985. Por su parte, la Ley 33 de 1985 en el artículo 1.º estableció el derecho a la pensi ón para los empleados oficiales que hayan laborado veinte (20) años continuos o discontinuos, así:

“Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una

“Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

A su vez, el artículo 3.º ibídem estableció la base de liquidación de la prestación pensional en los siguientes términos:Expediente: 11001-33-35-018-2018-00431-01 Página 9 de 14

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Yamile Escobar Hurtado

Demandado: NaciónMENFNPSM y la Fiduprevisora

“Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial esta rá constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios

constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o r ealizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, en el sentido de agregar además de los ya establecidos, la prima de antigüedad, ascensional y de capacitación.

Ahora, cuando se trata de docentes que cotizaron al sector privado y público se deberá tener en cuenta la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, que contemplan el reconocimiento pensional, así:

“Artículo 7.- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994 . A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o m ás si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mu