TA CUN - 11001-33-35-018-2018-00476-01-(06-10-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

– Nación Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / DESCUENTOS POR SALUD EN LA MESADA ADICIONAL DE DICI EMBRE – A la docente se le efectuaron descuentos por salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, es a plicable el precedente jurisprudencial , sentencia del Consejo de Estad o de fecha 3 de junio de 2021, situación que genera un cambio de postura en dicho tem a, ten iendo como conclusión que no le asiste razón a la demandante para que se ordene a la entidad demandada el reintegro de los diner os que p or concepto de aportes o bligatorios en salud se hayan descontado, son procedentes los descuentos con de stino a salud en el porcentaje d el 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, situación que genera que se revoque la sentencia aquí apelada / CONDENA EN COSTAS – No es pr ocedente imponerlas, ya que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pu es las partes esbozaron arg umentos que son jurídicamente razonables, se revocará la decisión tomada por el juez de primera instancia.

Problema jurídico: ¿Determinar si a la señora (…), le asiste derecho, o no, para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectua dos en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisar se que el demandante presentó demanda de nu lidad y restab lecimiento del

sobre las mesadas adicionales de diciembre?

Extracto: “(…) Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, ha de precisar se que el demandante presentó demanda de nu lidad y restab lecimiento del derecho con la intención de que se declare la ex istencia del silencio administrativo negativo y su co nsecuente nulidad, con ocasión de la petició n radicada el 24 de ma yo de 2018, ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, mediante el cu al se negó la devoluci ón y suspensión de los descuentos de salu d. (…) Como consecuencia de lo anterior, el demandante, pretenden se ordene a la accionada reintegrar el valor correspondiente al 12 % de los descuentos para salud que se han efectua do sobre las m esadas adicionales de diciembre c on los respectivos ajustes de ley, además de que se suspendan esos descuentos. (…) Revisado el expediente la Sa la observa que se encuentra proba do a la demandante, le fuer on descontadas de manera adicional, en el mes de diciembre, mesadas adicionales con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud. (…) Por lo anterior y teniendo en cuenta el acto de reconocimiento de la pensión, se puede concluir que la demandante al 27 de junio de 2003, fecha en que entró a reg ir la Ley 812 de 200 3, ya se enco ntraba vinculada al servicio docente y esta ba afiliada al Fon do Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, razón por las que le son a plicables las normas contenidas en la Ley 91 de 1989 . (…) E ncuentra la Sa la que en el expediente se probó que a la

docente y esta ba afiliada al Fon do Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio, razón por las que le son a plicables las normas contenidas en la Ley 91 de 1989 . (…) E ncuentra la Sa la que en el expediente se probó que a la docente se le efectuaron descuentos por salud en porcentaje del 12%, sobre el monto de la mesada adicional, por lo que para la Sala es aplicable el precedente jurisprudencial que en líneas precedentes se expuso, en la sentencia del Consejo de Estad o de fec ha 3 de junio de 2021, situación que genera un cambio de postura en dicho tem a, ten iendo como conclusión que no le asiste raz ón a la demandante para que se ordene a la ent idad demandada el reintegro de los dineros que por concepto de aportes obligatorios en salud se hayan descontado. (…) De esta man era, para esta Sala, s on procedentes los descuentos con destino a sal ud en el porcentaje d el 12% señ alado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, situación que genera que se revoque la sentencia aq uí apelada. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sa la considera que el ar tículo 188 del Código de Proced imiento Administr ativo y de lo Contencios o Administrativo, señala que (…) A sí mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la ob ligación de conden ar en costas, so lo le da la posibil idad de

(…) De las normas transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la ob ligación de conden ar en costas, so lo le da la posibil idad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su proceden cia. (…) En el presente asunto, para esta Sa la no es procedente imponerlas, ya que no se verifica unaconducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pu es las partes esbozaron arg umentos q ue son jurídicamente razonables, por t al razón, se revocará la decisión tomada por el juez de primera instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencias C-369 de 2004; C-7 83 de 1993; C-4 61 de 1995; Consejo de Estado, Sa la de Consulta y Servicio Civil, concepto de 23 de mayo de 2002, 1 423, doctor César Hoyos Salazar; Sala de Consulta y S ervicio Civ il, con cepto 10 64 del 16 de diciembre de 1997; Sala de lo Contencioso A dministrativo Secci ón Segun da

Bogotá D.C ., tr es (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) 66001-33-33-0002015-00309-01(0632-2018); Sección Segunda, Subsección A , 3 de febrero de 2005, 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02), demandante: Abel Trujillo

Sánchez; Sala de Consulta y Servicio Civil, 11 de marzo de 2010, 11001-03-06000-2010-00009-00 (1.998); actor: Ministerio de Educación Nacional.

FUENTE FORMAL: Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003; Ley 115 de 1994; Ley 114 de 1913; Ley 6ª de 1945; Ley 4ª de 1966; Decreto 3135 de 1968; Decret o 1848 de 1969; Ley 71 de 1988; Ley 100 de 1993; Ley 4ª de 199 2; Ley 797 de 2003; Ley 1122 de 2007; Ley 1250 de 2008; Decreto 1073 de 2002; Le y 42 de 1982; Ley 43 de 1984; CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de

2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada (fs. 57 a 60) contra la sentencia del 9 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedieron a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 50 y 51).

I. ANTECEDENTES

Dieciocho (18) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual se accedieron a las súplicas de la demanda dentro del proceso de la referencia (fs. 50 y 51).

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 15 a 21) La señora María del Pilar Bermúdez Guerrero, a través de apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrati vo con el fin de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la existencia del silencio administrativo negativo y su consecuente nulidad, con ocasión de la petición radicada el 24 de mayo de 2018, ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó la devolución y suspensión de los descuentos realizados en salud que se efectúan sobre la mesadas adicionales de diciembre.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad demandada a (i) reintegrar todos los descuentos del 12% rea lizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales de diciembre, en adelanta hasta el pago Expediente : 11001-33-35-018-2018-00476-01

Demandante : María del Pilar Bermúdez Guerrero Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante : María del Pilar Bermúdez Guerrero Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Descuentos por salud en la mesada adicional de diciembreExpediente: 11001333501820180047601

Demandante: María del Pilar Bermúdez Guerrero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

2 efectivo de la sentencia,; ( ii) a partir de la ejecutoria de la sentencia, no se debe continuar efectuándose el descuento del 12% o cualquier otro valor en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre descontadas de la pensión de invalidez; (iii) condenar a la demandada para que sobre las diferencias adeudadas, se pague las sumas necesarias pa ra hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, según lo preceptuado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; iv) dar cumplimiento al fall o conforme lo previsto en los artículos 187, 188, 189, 192 de la Ley 1437 de 2011; (v) condenar en costas.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Como docente estatal fue merecedora de la pensión de jubilación, reconocida a través de Resolución 8865 de 26 de diciembre de 2014.

La Fiduciaria la Previsora S.A., asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% de las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del derecho

Resolución 8865 de 26 de diciembre de 2014.

La Fiduciaria la Previsora S.A., asumió el descuento y pago de las deducciones en salud, correspondiente al 12% de las mesadas pensionales, pero desde el nacimiento del derecho e inclusión en nómina les han venido descontando el 12% para salud de las mesadas de diciembre, es decir, sobrepasando lo dispuesto por la ley.

Mediante petición radicada el 24 de mayo de 2018, solicitó a la entidad el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre las m esadas adicionales de diciembre, petición donde transcurrido más de tres meses, la Fiduprevisora, no dio respuesta a la anterior petición, entendiéndose negado el reintegro.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte actora citó como normas violadas: los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, inciso final del 49, inciso 3º d el 53, 58 de la Constitución Política; artículo 10 del Código Civil; Ley 4ª de 1966; Decreto 1793 de 1966; Ley 6 de 1945; Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003 y concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 del Consejo de Estado.

Indicó el apoderado del extremo demandante que: «[...] de la revisión de la legislación que existe y que regula los aportes, se puede concluir sin lugar a equivocaciones, que no existe ninguna

Indicó el apoderado del extremo demandante que: «[...] de la revisión de la legislación que existe y que regula los aportes, se puede concluir sin lugar a equivocaciones, que no existe ninguna norma que faculte a la Fiduciaria La Previsora S.A., a realizar descuentos en salud sobre las mesadasExpediente: 11001333501820180047601

Demandante: María del Pilar Bermúdez Guerrero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

3 adicionales de diciembre de la señora María del Pil ar Bermúdez Guerrero, por lo tanto su actuar contraviene flagrantemente la constitución y la ley, al mantener la decisión de aplicar sobre las mesadas adicionales de diciembre, descuentos no permitidos por la ley, actuando por fuera del imperio de la misma y por el contrario la contraviene, más por una posición caprichosa que por mera equivocación».

Contestación de la demanda. - La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término de traslado no contesto la demanda, según informe secretarial visto a folio 44.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Dieciocho ( 18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 9 de marzo de 2020 (fs. 49 a 51), resolvió: «…PRIMERO: DECLARAR la existencia de los actos fictos presuntos surgidos del silencio administrativo negativo derivado de las peticiones elevadas por la demandante el día 24 de mayo de 2018, ante el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria la Previsora S.A., respectivamente. SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de

peticiones elevadas por la demandante el día 24 de mayo de 2018, ante el Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria la Previsora S.A., respectivamente. SEGUNDO: DECLARAR la NULIDAD de los actos fictos presuntos negativos surgidos del silencio administrativo ante las peticiones elevadas el 23 y 24 de mayo de 2018, en las que la actora solicitó la cesación y devolución de los descuentos por salud de su mesada adicional de diciembre. TERCERO: Declarar probada de oficio la e xcepción dc prescripción de los descuentos en salud de las mesadas adicionales dc diciem bre realizados con anterioridad al 23 de mayo de 2015, de conformidad con las consideracion es expuestas en la presente audiencia. CUARTO: A título de restablecimiento dcl derecho, ORDENAR al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. a REALIZAR la devolución de los descuentos en salud efectuados a la señora MARÍA DEL PILAR BERMÚDEZ GUERRERO, identificada con la cédula de ciudadanía 41.793.612 de Bogotá, en las m esadas pensionales de los meses de diciembre, a partir del 23 de mayo de 2015 y en adelan te, devolución que provendrá de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que administra la fiduciaria…».

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 57 a 60), manifestando que la Ley 91 de 1989, es una disposición especial que gobierna a todos los docentes afiliados al

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada interpuso recurso de apelación (fs. 57 a 60), manifestando que la Ley 91 de 1989, es una disposición especial que gobierna a todos los docentes afiliados al FOMAG y que hace parte de un ordenamiento jurídico que estructura su régimenExpediente: 11001333501820180047601

Demandante: María del Pilar Bermúdez Guerrero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

4 excepcional, por lo que es legítimo que se realicen descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo de pensionados, por lo tanto la Ley 91 de 1989 norma especial y posterior, si permite dicho descuento de manera expresa en el numeral 5º del artículo 8, por lo que no es viable acceder a las pretensiones de la demandante, toda vez que carecen de fundamento normativo, así mismo señaló que no se debe condenar en costas pues actuó conforme a derecho, por lo tanto solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda y no se condene en costas.

IV. TRÁMITE PROCESAL

El recurso interpuesto fue concedido en audiencia de conciliación del 18 de agosto de 2020, (f. 65) y admitido por esta Corporación a través de proveído del 29 de abril de 2021, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes po r estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes po r estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Públi co, por medio de auto del 21 de junio de 2021, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara (f. 70). Oportunidad aprovechada por la parte demandada.

Parte demandada: (Fs. 73 a 75 ) Reitero los argumentos expuestos en el recurso de apelación en el sentido de indicar que la Ley 91 de 1989 es una disposición especial que gobierna a todos los docentes afiliados al FOMAG y p or lo tanto es legítimo realizar los descuentos sobre las mesadas adicionales a los pensionados, por lo que solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de

queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001333501820180047601

Demandante: María del Pilar Bermúdez Guerrero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

5 Problema jurídico. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la señora María del Pilar Bermúdez Guerrero, le asiste derecho, o no, para reclamar la suspensión y devolución de los descuentos efectuados en salud sobre las mesadas adicionales de diciembre.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se revocará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia dictada por el Honorable Consejo de Estado de fecha nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020), considerando que frente a lo aquí debatido, si son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 2 04 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, conforme a las consideraciones que se pasan a estudiar.

Ahora bien, procederemos a desatar el problema jurídico planteado, por lo que se entrar á a estudiar los siguientes temas, así: i) marco normativo; ii) acervo probatorio; iii) caso concreto; iv) condena en costas.

1. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, la Sala estima necesario hacer un recuento de las disposiciones que han regulado esta materia y de las posiciones jurisprudenciales que a la fecha existen. De esta

1. Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, la Sala estima necesario hacer un recuento de las disposiciones que han regulado esta materia y de las posiciones jurisprudenciales que a la fecha existen. De esta forma, para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto, se describe el contexto normativo correspondiente así:

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la fina lidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a se r pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que dispone:

«ARTÍCULO 279. Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido e n la presente ley no se aplica a los miembros de [...]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con p ensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales aExpediente: 11001333501820180047601

Demandante: María del Pilar Bermúdez Guerrero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

6 favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]». (Resalta y subraya la Sala).

6 favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [...]». (Resalta y subraya la Sala).

Por su parte, la Ley 91 de 1989, por medio de la cu al se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, prevé en su artículo 3° la suscripción de un contrato de fiducia mercantil para la administración de los recursos del Fondo Nacional de Pres taciones Sociales del Magisterio, cuyo texto dispone:

«Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un a cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del cap ital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos a dministrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en e l Ministro de Educación Nacional».

Para tal efecto, dicho contrato se celebró con la Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta 2 de carácter indirecto y del orden nacional. Sobre la naturaleza de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, mediante C-783 de 13 de octubre de 1993, enseña:

«[...]

naturaleza de la mencionada entidad fiduciaria la honorable Corte Constitucional, mediante C-783 de 13 de octubre de 1993, enseña:

«[...]

En este punto, adquiere especial relevancia hacer mención de la naturaleza jurídica de la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., como sociedad anónima de economía mixta , de carácter indirecto y del orden nacional. Su constitución fue autorizada por e l artículo 3o. del Decreto 1547 de 1984 3 y, de conformidad con lo establecido por el parágrafo 1o. del artículo 38 de la Ley 489 de 1998 4, se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto la participación del E stado en su capital social, es superior al 90%. Tiene personería jurídica, autonomía administ rativa y financiera, la cual se ejerce de conformidad con los actos que la rigen y, para el cumplimiento de sus funciones, se ceñirá al Decreto 1547 de 1984, así como a sus estatutos internos.

[...]

2 Art. 464 del Código del Comercio. - Cuando los aportes estatales sean del noventa por ciento (90%,) o más del capital social, las sociedades de economía mixta se someterán a las disposiciones previstas para las empresas i ndustriales o comerciales del Estado. En estos casos un mismo órgano o autoridad podrá cumplir las funciones de asamblea de accioni stas o junta de socios y de junt a directiva. 3 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, dictado por el

directiva. 3 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Calamidades y se dictan normas para su organización y funcionamiento”, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por los artículos 12 y 13, numeral 10, de la Ley 11 de 1983.

4 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».Expediente: 11001333501820180047601

Demandante: María del Pilar Bermúdez Guerrero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

7

Como puede observarse, configura la referida sociedad, una entidad descentrali zada por servicios que en desarrollo de su objeto social gestiona un interés propio del Estad o, a través de la realización de una actividad de naturaleza financiera. Precisamente, por se r ésta entidad una manifestación de la actuación descentralizada del Esta do, bien puede ser sujeto de la destinación de la asignación legal de una función administrativa para cumplir.

[...]

Como objeto de la sociedad figura ‘…la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, por normas generales, y a la presente sociedad, por normas especiales, esto es, la realización de los negocios fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Públi ca,

fiduciarios, tipificados en el Código de Comercio y previstos tanto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero como en el Estatuto de Contratación de la Administración Públi ca, al igual que en las disposiciones que modifiquen, sustituyan, adicionen o re glamenten a las anteriores.’ (Estatutos Sociales, art. 5o.).

El aludido artículo 276 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, autoriza a la Fiduciaria La Previsora a ejecutar las operaciones de carácter especial, relativas al ‘a) Manejo del fondo nacional de calamidades; b) La administración fiduciaria de la cuen ta especial para el restablecimiento del orden público, y c) Administrar los recursos de la comisión nacional de energía.’.

Ese mismo artículo 6o. de los Estatutos Sociales, le permite ‘ [...] realizar todas las operaciones relacionadas con el ejercicio y cumplimiento de obligaciones lega les y contractuales y con la ejecución del objeto social [...]’. (Subraya la Sala).

Es evidente que, en forma complementaria a la actividad fiduciaria que dicha sociedad adelanta ordinariamente, ha sido amplia su experiencia en el manejo de fo ndos especializados para administrar recursos públicos destinados al cumplimiento de una finalidad estatal de interés general. Así mismo, la pertenencia de la Fiduciaria a la administración pública en la órbita del sector descentralizado por servicios, h a sido factor determinante para que en desarrollo de su objeto social, le hayan sido asignadas por disposición legal, funciones específicas para el cumplimiento de cometidos estatales.

[...]».

Por otro lado, en cuanto a quién debe comparecer en juicio en los litigios que se su sciten con ocasión del cumplimento de las funciones y fines a los cuales deben aplicarse po r

estatales.

[...]».

Por otro lado, en cuanto a quién debe comparecer en juicio en los litigios que se su sciten con ocasión del cumplimento de las funciones y fines a los cuales deben aplicarse po r mandato legal los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el honorable Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto de 23 de mayo de 2002, radicado 1423, consejero ponente doctor César Hoyos Salazar, precisó:

«[...]

La institucionalización de tales patrimonios autónomos mediante contrato de fiduci a mercantil constituye una excepción a la contratación estatal, pues la ley 80 de 1993 prevé,Expediente: 11001333501820180047601

Demandante: María del Pilar Bermúdez Guerrero

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag

8 como regla general, los encargos fiduciarios y la fiducia pública (art. 32 num. 5º inc. 7 5), y por excepción la constitución de patrimonios autónomos en dos casos esp eciales: para la titularización de activos e inversiones y para el pago de pasivos laborales (artículo 41, parágrafo 2º inciso segundo), como es el caso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la ley 91 de 1989.

Las excepciones antes mencionadas obedecen posiblemente a que el legislador las estimó indispensables; en el caso de la titularización de activos e inversiones, para lograr su manejo eficiente y facilitar su negociación, y en el destinado a pago d e pasivos laborales para garantizar su cumplimiento efectivo, por lo cual la Nación se despre nde de

estimó indispensables; en el caso de la titularización de activos e inversiones, para lograr su manejo eficiente y facilitar su negociación, y en el destinado a pago d e pasivos laborales para garantizar su cumplimiento efectivo, por lo cual la Nación se despre nde de la titularidad de unos recursos que prácticamente ya están comprometidos en la solución de obligaciones ineludibles.

Sin embargo, por tener la ley 80 carácter de ordinaria mediante leyes semejan tes se han introducido otras excepciones adicionales a las atrás relacionadas, entre ellas pueden citarse la del artículo 13 de la ley 143 de 1994, respecto de la Unidad de Pla neación Minero-Energética de que trata el artículo 12 del decreto 2119 de 1992, la cual “ma nejará sus recursos presupuestales y operará a través del contrato de fiducia mercantil que celebrará el Ministerio de Minas y Energía con una entidad fiduciaria, el cual se someterá a las normas de derecho privado ». Estas excepciones obedecen a decisión autónoma del legislador, la cual no le compete a esta Sala juzgar.

Ahora bien, si una ley crea un fondo sin personería jurídica y dispone que la administración de todos o parte de sus recursos podrá o deberá hacerse a través de la constitución de una fiducia mercantil, la misma ley puede establecer el régimen leg al de los actos y contratos que se celebren en relación con dicho patrimonio autónomo, así como el de los actos que expidan o contratos que celebren las entidad