TA CUN - 11001-33-35-018-2018-00485-01-(10-12-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 233

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 11001333501820180048501

DEMANDANTE: MARÍA ISMENIA FORERO BARRIOS

DEMANDADO: BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL

CONTRATO REALIDAD/ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia de 22 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora MARÍA ISMENIA FORERO BARRIOS formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora MARÍA ISMENIA FORERO BARRIOS formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas ( fls. 106-123):

“Primera: Se admita el presente medio de control, como consecuencia de los antecedentes enunciados inicialmente.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 2

Segunda: Se declare la nulidad por violación de la ley, del oficio radicado N.º 67366 del 16 de julio de 2018 y notificado el 24 de julio de 2018, por medio de la cual (sic) se negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejabas de percibir tales como: cesantías, e intereses a las cesantías , primas de navidad, prima de junio, prima de servicios, vacaciones, aportes a salu d, pensión administradora de riesgos laborales y caja de compensación; así como las valores dejados de percibir por concepto de dotación, y en general todas las sumas a título de prestaciones sociales, que corresponde a la contraprestación de labor desempeñada desde el año 2008 hasta el 2017, y en general todas las acreencias laborales; acto proferido por la Secretaría Distrital de Integración Social.

Tercera: Como consecuencia del restablecimiento del derecho, se declare que entre la Secretaría Distrital de Integración Social y mi poderdante existió un vinculo

laborales; acto proferido por la Secretaría Distrital de Integración Social.

Tercera: Como consecuencia del restablecimiento del derecho, se declare que entre la Secretaría Distrital de Integración Social y mi poderdante existió un vinculo laboral desde el año 2008 hasta el año 2017 y durante la relación laboral la entidad no canceló los derechos laborales.”

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas el apoderado de la accionante solicita:

1. A título de reparación del daño el reembolso de cotizaciones correspondientes a los aportes en salud , pensión y riesgos laborales que le correspondía realizar a la Secretaría Distrital de Integración Social que debió cancelar el fondo pensional y a la E.P.S.

2. A título de reparación del daño la sanción moratoria contenida en la Ley 244 de 1995, artículo 2, a razón de un día de asi gnación de salario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales, extralegales y cesantías reclamadas hasta cuando se produzca el pago reclamado.

3. Que se condene a la entidad demandada que sobre las condenas desc ritas anteriormente y los dineros adeudados le pague las sumas necesarias para hacer ajustes de valor conforme al índice de precios del consumidor conforme al artículo 187 y 193 de la Ley 1437 de 2011.

4. Que se condene a la entidad demandada al pago total inmediato del restablecimiento del derecho y de la reparación del daño causado, ordenando liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código Conte ncioso

Administrativo.

liquidar intereses de mora, si el pago no se hace efectivo en la oportunidad señalada conforme a los dispuesto en el inciso 3º del artículo 192 del Código Conte ncioso Administrativo.

5. Se condene al pago de las costas y expensas de este proceso, a la entidad demandada.

1.2. Hechos de la demanda

Manifestó que prestó sus servicios personales a la Secretaría Distrital de Integración Social desde 13 de marzo de 2008 al 22 de enero de 2018 , como auxiliar administrativo en trámites de salud de niños en condiciones de vulnerabilidad a través de contratos de arrendamiento de servicios y de prestación de servicios sucesivos,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 3

habituales, es decir, sin interrupción y que la actividad fue personal, permanente, subordinada y dependiente de sus jefes inmediatos.

También refirió que durante su vinculación cumplió a cabalidad los horarios establecidos para la realización de sus funciones, las cuales desarrolló en las instalaciones de la entidad , donde le suministraban elementos tales como, computadores, impresora, archivadores, papel, esfero, etc ; estuvo siempre ba jo órdenes e instrucciones directas de un supervisor y constantemente le delegaban funciones ad hoc, situaciones propias de un contrato laboral e incompatibles con un verdadero contrato de prestación de servicios.

Expuso que en la entidad existen compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones que ella, pero estaban vinculados directamente con la Secretaría y tenían una remuneración en cuantías superiores a lo establecido para los mismos cargos desempeñados por los contratistas.

funciones que ella, pero estaban vinculados directamente con la Secretaría y tenían una remuneración en cuantías superiores a lo establecido para los mismos cargos desempeñados por los contratistas.

Manifestó que a la finalización del vínculo contractual su remuneración mensual por servicios ascendía a la suma de un millón quinientos mil pesos moneda corriente ($1.500.000,00); sin embargo, de lo percibido durante su vinculación se le hicieron descuentos por concepto de retención en la fuente y por impuesto de I.C.A.; además de los pagos de aportes al sistema general de seguridad social en salud y pensiones que debía asumir.

Por último, en cuanto al trámite adelantado ante la entidad manifestó que el 22 de junio de 2018 , presentó reclamación administrativa para el pago de las acreencias laborales por el tiempo laborado , petición resuelta mediante Oficio N.º 67366 de 16 de julio de 2018 , mediante la cual negó la reclamación del pago de prestaciones sociales.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Art. 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 43, 53, 95, 125, 127, 209 y 277.

(ii) Legales; Ley 4ª. De 1990 art. 8º, Decreto 1250 de 1970 arts. 5º y 71, art. 1660

de 1978, artículos 26 inc. 2º, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; arts. 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, Ley 790 de 2002, Decreto 1333 de 1986, Ley 65 de 1946, arts. 1 y ss., Decreto 1582 de 1998, Decreto 1453 de 1998, Ley 50 de 1990, Ley 100 de 1993, Ley 10 de 1990, arts. 2, 3, 44 y 138 del CPACA, art 21 del Decreto 3135 de 1968, art. 2 Ley 197 de 1938.

Para sustentar el concepto de violación aseguró que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación atendiendo a que el mismo se fundamentó en un hecho inexistente.

Afirmó que la entidad demandada desconoció que en el vínculo establecido con la demandante concurrieron los tres elementos propios de la relación laboral todaNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 4

vez que: (i) La señora MARÍA ISMENIA FORERO BARRIOS , prestó sus servicios de manera personal para la Secretaría Distrital de Integración Social (ii) se encontró permanentemente a órdenes de sus jefes y supervisores, de quien es recibía llamados de atención, instrucciones verbales y escritas; aunado a que cumplió sus labores en las instalaciones de la referida institución (subordinación); y (iii) recibió un salario como retribución a su servicio.

En su criterio el desempeño permanente de la demandante como auxiliar

cumplió sus labores en las instalaciones de la referida institución (subordinación); y (iii) recibió un salario como retribución a su servicio.

En su criterio el desempeño permanente de la demandante como auxiliar administrativo en trámite s de salud para los menores de edad , imponía su vinculación de forma directa y no a través de contratos u órdenes de prestación de servicios cuyo único propósito es la evasión del pago de prestaciones sociales a que tendría derecho en caso de estar vinculada.

Citó varios pronunciamientos jurisprudenciales acerca del contrato realidad y los funcionarios de hecho, con fundamento en los cuales consideró que la entidad demandada obró de mala fe y al margen de la ley. También refirió que la administración no podía alegar el desconocimiento de la ley laboral, atendiendo el principio según el cual la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

2. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA

En escrito que obra a folios 134 a 151 al Distrito Capital – Secretaría de Integración Social se opuso a las pretensiones de la demanda señalando que la vinculación existente entre la citada entidad y la demandante fue netamente contractual bajo la figura del contrato de prestación de servicios previsto en la Ley 80 de 1993, en esa medida no existió relación laboral alguna.

De igual forma sostuvo que el propósito de ese vínculo contractual es que la contratista realice actividades que tengan conexión con la entidad y que no puedan realizarse por falta de personal como aconteció en este caso o se necesite de conocimiento especializados. Indicó que en la ejecución de los contratos no se ejerció ningún acto subordinante, sino que se ejerció la facultad de supervisión que

realizarse por falta de personal como aconteció en este caso o se necesite de conocimiento especializados. Indicó que en la ejecución de los contratos no se ejerció ningún acto subordinante, sino que se ejerció la facultad de supervisión que prevé el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 y que resulta necesaria para el pago efectuar el pago de honorarios.

Hizo alusión a diversas sentencias del H. Consejo de Estado donde reconocía la existencia de una relación laboral en contratos de prestación de servicios por haberse comprobado la subordinación, sin embargo, aclaró que en determinados casos el cumplimiento de un horario corresponde a una concertación contractual con las partes con el fin de desarrollar en forma coordinada el objeto contractual.

Propuso como excepciones legalidad del contrato de prestación de servicios, inexistencia del contrato realidad, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, no configuración del derecho al pago de ninguna s uma de dinero ni indemnización, buena fe, enriquecimiento sin causa, compensación y la genérica.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIANULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501

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El Juez Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos (fls. 188 – 207):

En primer lugar , procedió hacer un análisis sobre el principio de primacía de la realidad sobre las formas, las clases de vinculaciones con el Estado, la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por e l Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación de la demandante.

de los contratos de prestación de servicios, su diferencia con los contratos laborales y las reglas dispuestas por e l Consejo de Estado para el reconocimiento de una relación laboral, para luego analizar la situación de la demandante.

Respecto a la actividad personal argumentó que, de conformidad con las pruebas aportadas e incorporadas al expediente, se demostró que la señora MARÍA ISMENIA FORERO BARRIOS prestó en forma personal sus servicios en la Secretaría de Integración Social, en desarrollo de varios contratos suscritos entre el 13 de marzo de 2008 y el 22 de enero de 2018.

Frente a la subordinación o dependencia aseveró que las funciones pactadas en los contratos de prestación de servicios fueron desarrolladas por la demandante de manera reiterada e ininterrumpida por varios años. Adicionalmente de acuerdo con los testimonios rendidos dentro del proces o, se indicó que la actora debía cumplir horarios previamente establecidos y que la hora de llegada era supervisada por sus superiores quienes acordaban las actividades que debían realizar los contratistas. De conformidad con lo expuesto, afirmó que la dem andante estaba plenamente subordinada a las instrucciones impartidas por la demandada, desvirtuándose de este modo la autonomía e independencia para desarrollar el objeto contractual.

Concluyó que la labor desarrollada por la parte demandante no podía categorizarse como temporal, autónoma e independiente, de tal suerte que dejó de ser una relación contractual, para configurarse una verdadera relación laboral con el ente demandado. Así mismo indicó que las labores realizadas por l a actora correspondían a funciones que hacían parte del giro normal de la entidad, pues se encargaba de la atención a público, gestión documental, archivo de expedientes, elaboración de oficios y radicación de correspondencia.

correspondían a funciones que hacían parte del giro normal de la entidad, pues se encargaba de la atención a público, gestión documental, archivo de expedientes, elaboración de oficios y radicación de correspondencia.

Por último, aclaró que tal situación no le daba a la actora la calidad de empleada pública, dado que dicha condición solo se obtiene con las formas de vinculación previstas en la ley.

En consecuencia, reconoció la configuración de una relación laboral entre la señora María Ismenia Forero Barrios y la Secretaría de Integración Social, entre el período comprendido entre el 13 de marzo de 2008 y el 22 de enero de 2018, teniendo en cuenta cada una de sus interrupciones, por lo que, ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales devengadas por un se rvidor público que ejerciera las mismas funciones o similares, pero con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios por los siguientes períodos: (i) del 04 de febrero de 2015 al 03 de febrero de 2016, (ii) del 22 de febrero de 2016 al 21 de enero de 2017 y (iii) del 30 de enero de 2017 al 22 de enero de 2018.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 6

Conforme las reglas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de agosto de 20161, declaró la prescripción extintiva. En ese sentido, concluyó que la parte actora no presentó en tiempo la reclamación administrativa, es decir, dentro de los tres (3) años siguientes después de terminados los respectivos contratos, por lo que el despacho declaró la prescripción extintiva con anterioridad

que la parte actora no presentó en tiempo la reclamación administrativa, es decir, dentro de los tres (3) años siguientes después de terminados los respectivos contratos, por lo que el despacho declaró la prescripción extintiva con anterioridad al 22 de enero de 2015.

Frente a los aportes de seguridad social aclaró que su pago se debe efectuar en el porcentaje de cotización que le corresponde asumir al empleador y para ello debe se debe realizar una liquidación para pensión mes a mes y de existir diferencias entre los aportes realizados por la demandante y los que se debieron cancelar, correspondía a la Secretaría Distrital de Integración Social pagar esas diferencias al respectivo fondo. Aclaró que en caso de existir diferencias en los aportes que se debieron efectuar la demandada trasladará tales dineros a las entidades de seguridad social a la cual cotiza la actora, una vez acredite las cotizaciones realizadas entre el 13 de marzo de 2008 y el 22 de enero de 2018, salvo interrupciones.

En cuant o a los demás emolumentos solicitados, es decir, las sumas que debió sufragar por concepto de cotizaciones a la caja de compensación familiar, devolución de los descuentos por concepto de retención en la fuente, pago de indemnización por despido injusto, p ago de intereses a la cesantía y el reconocimiento de las sanciones previstas en las Leyes 244 de 1995 y 50 de 1990 negó su reconocimiento.

Respecto a las costas, decidió no realizar condena alguna.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Parte demandada

negó su reconocimiento.

Respecto a las costas, decidió no realizar condena alguna.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Parte demandada

En escrito visible a folios 2 19 a 228, la entidad apeló la sentencia de primera instancia, por considerar no probada la concurrencia de los elementos de la relación laboral.

En su criterio la realización personal de una actividad por sí sola no es relevante ni determinante para establecer la existencia de una relación laboral. Respecto a las tareas desarrolladas por la demandante a firmó que se trataba de las pactadas específicamente en los contratos y la supervisión sobre ellas obedecía a la obligación constitucional y legal de corroborar el debido cumplimiento del objeto contractual sin que esto comporte subordinación alguna, máxime cuando la demandante obró con autonomía. Aseguró que el cumplimiento del horario, la entrega de informes o el hecho de recibir unas instrucciones, no son factores determinantes para declarar la existencia de una relación laboral, pues esas circunstancias también ocurren en los contratos de prestación de servicios.

1 C. de E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec. Seg., expediente N.º 23001233300020130056001(008815) C.P., Carmelo Perdomo Cuéter.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 7

Según afirma los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se ajustaron a los criterios jurisprudenciales de la materia y al principio de planeación , en la medida en que a través de ellos buscaban apoyo y soporte de quien ostentara

Según afirma los contratos de prestación de servicios celebrados entre las partes se ajustaron a los criterios jurisprudenciales de la materia y al principio de planeación , en la medida en que a través de ellos buscaban apoyo y soporte de quien ostentara conocimientos específicos y calificados en aras de garantizar la adecuada prestación del servicio. Adicional a ello, alegó que las obligaciones contractuales no eran parte de las actividades misionales de la entidad, por lo que tampoco podían predicarse como permanentes o similares a los cargos de planta.

4.2. Parte actora

Por su parte, la demandante en su apelación ( folios 2 13 a 2 17) discrepó de la declaración de prescripción, al considerar que durante los términos de interrupción advertidos por el despacho acredit ó la prestación personal del servicio de manera permanente.

Adicionalmente, reclamó la liquidación de todas las prestaciones sociales devengadas por una trabajadora de planta que realizara sus mismas funciones, entre ellas, las cesantías e intereses a las cesantías. Por lo anterior, solicitó la modificación de la sentencia de primera instancia.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto del 08 de septiembre de 2021 (fl. 230) el Tribunal admitió las apelaciones y mediante auto del 04 de octubre de 2021 (fl. 233) se dispuso que el término de 10 días debería permanecer en secretaría antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

permanecer en secretaría antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en determinar si entre el 13 de marzo de 2008 y el 22 de enero de 2018 , per íodo durante el cual la señora María Ismenia Forero Barrios estuvo vinculada al Distrito Capital – Secretaría Distrital de Integración Social, a través de contratos de prestación de servicios, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 8

De ser así deberá establecerse, además: i) si procede el reconocimiento de todas las prestaciones sociales devengadas por un trabajador de planta, entre ellas, cesantías e intereses a las cesantías ii) si operó el fenómeno de la prescripción y porque periodos.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra que solo se acreditó en debida forma que en el período comprendido entre el 13 de marzo de 2008 y el 22 de enero de 2018 , salvo sus interrupciones–lapso durante el cual la demandante suscribió contratos con la

La Sala encuentra que solo se acreditó en debida forma que en el período comprendido entre el 13 de marzo de 2008 y el 22 de enero de 2018 , salvo sus interrupciones–lapso durante el cual la demandante suscribió contratos con la Secretaría Distrital de Integración Social -, la administración utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraba n ligadas al objeto misional de la entidad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal, con una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo una subordinación y dependencia.

Asimismo, la Sala considera que en el presente asunto no se configuró la prescripción extintiva del derecho para el pago de prestaciones sociales legales de la relación laboral.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado de planta “ auxiliar administrativo” código 407, grado 15, por los períodos debidamente acreditados, incluido el auxilio a las cesantías.

No hay lugar al pago en favor de la demandante de intereses a las cesantías.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil,

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso nece sario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 9

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la Corte Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20162 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta

celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celeb rar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primac ía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabaj o, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

2 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 11001333501820180048501 10

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“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de s erlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la r emuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocid