TA CUN - 11001-33-35-018-2018-00492-01-(19-05-2023)

RELACIÓN LABORAL ENCUBIERTA O SUBYACENTE – Nación Minister io de

Defensa, Policía Nacional Direc ción de Bienestar Social, Colegio Nuestra Señora de Fátima.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Expediente

:

11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante : Diana Marcela Amarillo Giraldo Demandado : Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Relación laboral encubierta o subyacente

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos y sustentados por la pa rte demandante (fs. 192 a 194) y la parte demandada (fs. 196) contra la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Dieciocho ( 18) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia (fls. 166 a 185).

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fls. 68 a 84) La señora Diana Marcela Amarillo Giraldo, a través de apoderado judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fi n de

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fls. 68 a 84) La señora Diana Marcela Amarillo Giraldo, a través de apoderado judicial, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fi n de interponer demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nro. S-2018-/DIBIE-ASJUD-29-25 del 30 de julio de 2018, notificado el 1º de agosto de 2018, mediante el cual la demandada le negó el reconocimiento y pago de una relación laboral, en virtud de los contratos de prestación de servicio suscritos por las partes desde el año 2015 hasta el año 2017.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima a: (i) declararExpediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

2 que existió un vínculo laboral desde el año 2015 hasta el 2017; ii) reconocer y pagar todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como cesantías e intereses, primas

2 que existió un vínculo laboral desde el año 2015 hasta el 2017; ii) reconocer y pagar todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como cesantías e intereses, primas de navidad, junio, servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales, caja de compensación familiar, los valores por concepto de dotación y en ge neral todas las sumas a título de prestaciones sociales, que corresponde a la contraprestación de la labor desempeñada desde el año 2015 hasta el año 2017 y en general todas las creencias laborales debidamente acreditadas dentro del expediente; iii) condenar a la demandada a cancelar o devolver las sumas de dinero que por retención en la fuente la demandad a le descontó y reembolsar los aportes a seguridad social respecto a salud, pensión y riesgos laborales, pagos que tuvo que realizar sin tener obligación de ello, así mismo, pagar los respectivos aportes a seguridad social; iv) pag ar la licencia de maternidad acreditada , las creencias laborales, prestaciones e indemnizaciones a las que tiene derecho una trabajadora de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios; v) condenar a título de san ción moratoria que se consagra en la Ley 244 de 1995, las sumas que resulten equivalen tes a un día de salario por un día de mora en la consignación o pago de las cesantías desde el año 2015 hasta el año 2017 y hasta la cancelación efectiva de las mismas; vi) ajust ar el valor reconocido conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, indexación que debe ser ordenada mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo; vii) dar cu mplimiento al

reconocido conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, indexación que debe ser ordenada mes a mes por tratarse de pagos de tracto sucesivo; vii) dar cu mplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; viii) pagar los intereses moratorios, conforme lo ordena el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y conforme a la sentencia C-602 del 2012 de la honorable Corte Constitucional y; (ix) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Prestó sus servicios personales en la Policía Nacional – Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima desde el 1º de septiembre de 2015 hasta el 20 de abril de 2017, se desempeñó como docente en humanidades e inglés, donde suscribió contratos que fueron adicionados y prorrogados, así mismo, tuvo una licencia de maternidad desde el 16 de agosto de 2016, por lo que hubo suspensión del contrato en dicho periodo.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

3 La relación laboral se desarrolló mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, el último de ellos fue desde el 16 de enero de 2017 al 20 de abril de 2017, el vínculo laboral finalizó sin que recibiera pago alguno por concepto de prestaciones sociales por parte

servicios, el último de ellos fue desde el 16 de enero de 2017 al 20 de abril de 2017, el vínculo laboral finalizó sin que recibiera pago alguno por concepto de prestaciones sociales por parte de la demandada, como remuneración por la labor desempeñada, recibió por el últ imo contrato una asignación mensual de un millón seiscientos mil pesos ($ 1.600.000 m/cte).

Se le exigió la prestación personal del servicio, pacto de tipo contractual, así mismo, durante la prestación del servicio, se le pagó por sus servicios las cantidades pactadas en los contratos de manera mensual, previa exigencia de contar con las afiliaciones al sistema de seguridad social y el pago al día.

Mediante radicado del 25 de julio de 2018, presentó petición ante el Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección de Bienestar Social - Colegio Nuestra Señora de Fátima, solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral entre Diana Marcela Amar illo Giraldo y la entidad demandada, así como el correspondiente reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales.

A través del Oficio Nro. S-2018-/DIBIE-ASJUD-29.25 del 30 de julio de 2018 notifi cado el 1º de agosto de 2018, respondió la solicitud negando la relación laboral entre la señora Diana Marcela Amarillo Giraldo y la Dirección de Bienestar Social donde se evidenció en el contrato firmado por las partes que sus obligaciones fueron desarrolladas con el propósito de satisfacer una necesidad en el término señalado en el contrato.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. - La parte demandante citó

firmado por las partes que sus obligaciones fueron desarrolladas con el propósito de satisfacer una necesidad en el término señalado en el contrato.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. - La parte demandante citó como normas violadas: los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; Decreto 1042 de 1978; Decreto 1750 de 2003; Decreto 1750 de 2003; Decreto 4171 de 2012 y Ley 80 de 1993.

Indicó que la Constitución de 1991 otorgó especial protección al trabajo y le reconoció su existencia en el artículo 1º del preámbulo y como derecho cuya protección la confió directamente al Estado el artículo 25, en ese orden consagró los derechos mínimos y las garantías de los trabajadores en el artículo 53 y dispuso que el legislador debe asegurar queExpediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

4 tales derechos y garantías no sean disminuidos ni afectados, así mismo, la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Dijo que durante la prestación del servicio ha sido sometida a subordinación por pérdida de la administración del contrato, toda vez, que estaba sometida a un horario, en este caso la

ni los derechos de los trabajadores.

Dijo que durante la prestación del servicio ha sido sometida a subordinación por pérdida de la administración del contrato, toda vez, que estaba sometida a un horario, en este caso la asignación de turnos, tenía asignadas las instalaciones de la entidad, sin poder eje rcer la actividad fuera de estas , así mismo, le fueron asignados elementos de trabajo como computador, teléfonos, mobiliario, oficina asignada, los cuales eran de propiedad del contratante y estaban al servicio de la señora Diana Marcela Amarillo Giraldo para cumplir las diferentes funciones asignadas y desarrolladas que demuestran la mencionada subordinación, elementos asignados y que fueron encaminados al desarrollo del objeto social.

Manifestó que la prestación continua y permanente de los servicios, de la labor desempeñada tal como se revisa en las órdenes de prestación de servicios y en los contratos de prestación de servicio se desarrolló desde el año 2015 hasta el año 2017, por lo que se evidencia que el Ministerio de Defensa - Policía Nacional - Dirección de Bienestar SocialColegio Nuestra Señora De Fátima, firmó con la demandante diferentes órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios con la intención de darle una apariencia distinta a una relación laboral, lo que desvirtúa la presunción de la buena fe, por lo tant o, no hay forma de justificar el supuesto desconocimiento de ciertas obligaciones del empleador.

Agregó que en el presente caso la señora Diana Marcela Amarillo Giraldo prestó sus servicios directamente a la entidad aquí demandada, desde el año 2015 tal y como se demuestra en las certificaciones y en los contratos suscritos con la entidad demandada, donde la prestación del servicio fue continua, bajo horarios, turnos, cronogramas, supervisión y

servicios directamente a la entidad aquí demandada, desde el año 2015 tal y como se demuestra en las certificaciones y en los contratos suscritos con la entidad demandada, donde la prestación del servicio fue continua, bajo horarios, turnos, cronogramas, supervisión y subordinación.

Contestación de la demanda. Según constancia secretarial de fecha 29 de julio de 2019, se ingresó al Despacho del Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bog otá el proceso, donde se informó que, pese a que la demanda fue notificada el 21 de marzo de 2019, tal como consta a folios 89 a 93 del expediente, la parte demandada tenía plazo hasta el díaExpediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

5 19 de junio de 2019 para contestar la demanda, lapso en el cual guardó silencio.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de julio de 2021 (fls. 1 66 a 1511) accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que en primer lugar frente a la prestación personal del servicio la demand ante prestó sus servicios en la Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima, a través de la celebración de varios contratos de prestación de servicios personales suscritos, desde el 26 de agosto de 2015 hasta el 20 de abril de abril de 2017, de forma i nterrumpida,

a través de la celebración de varios contratos de prestación de servicios personales suscritos, desde el 26 de agosto de 2015 hasta el 20 de abril de abril de 2017, de forma i nterrumpida, cuyos objetos contractuales en términos generales estaban encaminados a prestar los servicios profesionales como docente licenciada en educación básica con énfasis en humanidades e inglés, funciones ratificadas con la declaración de la señora Yuli Mileidy Cortés Silva llevada a cabo el 03 de junio de 2021.

Indicó que frente a la subordinación o dependencia según las declaraciones recibidas, la demandante cuando inicio tenía un horario en la jornada de la tarde, esto es de 1 2:30 pm a 6:00 pm, mientras que en el 2016 lo hizo en la jornada de la mañana, de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., horario que debía ser cumplido por todos los docentes que fueran de pla nta o contratados por prestación de servicio y sobre el cual la entidad demandada ejercía supervisión, así mismo, existía personal de planta que ejercía las mismas labores que ejecutaba la demandante, incluso, señaló que la actora fue designada como jefe de departamento, sin ser de planta, siendo que dicha labor habitualmente la ocupaban los docentes con esta calidad.

Expuso que los servicios prestados por la actora no se enfocaron en el desarrollo de una labor esporádica o transitoria, ni gozaba de autonomía e independencia para ejercer su labor y no contaba con la libertad inherente al contrato de prestación de servicios, puesto que se veía en la obligación de desarrollar sus funciones atendiendo los horarios y bajo las mismas condiciones del personal de planta y medidas de supervisión.

y no contaba con la libertad inherente al contrato de prestación de servicios, puesto que se veía en la obligación de desarrollar sus funciones atendiendo los horarios y bajo las mismas condiciones del personal de planta y medidas de supervisión.

Señaló que cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señoraExpediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

6 Diana Marcela Amarillo Giraldo y la Dirección de Bienestar Social de la Policía Nacional, se acordó una remuneración como contraprestación de la labor realizada, la cual se realizaba de manera mensual, por lo que se encuentran acreditados los elementos esenciales de la relación laboral, comoquiera, que la demandante ejercía directamente la prestación personal del servicio como docente de humanidades e inglés, labor que es propia de la actividad misional de la entidad contratante, recibía una remuneración por el trabajo prestado y actuaba bajo subordinación y dependencia en las instalaciones del Colegio Nuestra Señora de Fátima en el cual prestaba sus servicios.

Consideró que se encuentran acreditados los elementos esenciales de la relación laboral, como quiera, que la demandante ejercía directamente la prestación personal del servicio como docente de humanidades e inglés, labor que es propia de la actividad misional de la entidad contratante, quien recibía una remuneración por el trabajo prestado y actuaba bajo subordinación y dependencia en las instalaciones del Colegio Nuestra Señora de Fátima en el cual prestaba sus servicios, frente a la dotación de calzado y vestido de la labor negó lo

contratante, quien recibía una remuneración por el trabajo prestado y actuaba bajo subordinación y dependencia en las instalaciones del Colegio Nuestra Señora de Fátima en el cual prestaba sus servicios, frente a la dotación de calzado y vestido de la labor negó lo pretendido toda vez, que de los honorarios que percibió por las funciones que desarr ollo, superan el salario mínimo legal mensual, también señaló que no es viable el reconocimiento de cesantías ni de la sanción moratoria por el no pago de las mismas, como tampoco los intereses que se hayan podido generar, ya que, el derecho se hace exigible a partir de la sentencia que las reconozcan.

Indicó que las vacaciones si se deben reconocer la compensación en dinero de las mismas, en razón a que constituyen una prestación social, de conformidad con el artíc ulo 53 de la Constitución y frente a la licencia de maternidad, la misma si tiene derecho a que se le pague el valor de las 14 semanas de descanso remunerado que contempla el artículo 1º de la Ley 1468 de 2011, finalmente, frente a la prescripción señaló que ninguno de los contratos se encuentran prescritos, reconociendo la relación laboral

Para concluir, manifestó que, se debe tener como asignación básica para su cálculo, el valor de los honorarios pactados en los periodos correspondientes a los contratos celebrados entre el 1º de septiembre de 2015 y el 30 de noviembre de 2015 y el 19 de febrero de 2016 al 20 de abril de 2017.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

20 de abril de 2017.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

7

III. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Parte demandante. Inconforme con la decisión del juez de primera instancia, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación (fls. 1 92 a 1 94), en el que solicitó modificar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo referente a que se debe reconocer las cesantías, señalando que la declaratoria de la existencia del derecho y, por lo tanto, su reconocimiento, conlleva a que se reconozca y pague las prestaciones laboral es y sociales, dentro de las que se encuentran las cesantías generadas entre el 1º de sept iembre de 2015 al 20 de abril de 2017, por lo que solicita se acceda a dicho reconocimiento.

Entidad demandada. El apoderado judicial de la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima, interpuso recurso de apelación (fl. 196) en el que se encontró inconforme con la decisión, comoquiera, que la demandante con la entidad solo suscribieron los contratos 08-710196-2015 y 08-7-10003-2016, que corresponden a la modalidad de prestación de servicios, regulada por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyo fin es desarrol lar

10196-2015 y 08-7-10003-2016, que corresponden a la modalidad de prestación de servicios, regulada por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyo fin es desarrol lar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la respectiva entidad, sin que en ningún caso se genere una relación laboral, ni prestaciones sociales.

Manifestó que no se comparte que exista subordinación, porque se confunde la supervisión propia de los contratos de prestación de servicios, la cual es ejercida por funcionarios de planta y dichos supervisores no dan órdenes a los contratistas, por el contrario, son los contratistas los que pasan un agendamiento para simplemente coordinar la horas en las cuales el contratista docente va a dictar sus clases, con el fin de adecuar los horarios a los estudiantes mas no a los contratistas docentes, por lo tanto, solicita se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Los recursos interpuestos fueron concedidos mediante providencia del 5 de agosto de 2021 (fl. 198) y admitido por este Despacho a través de proveído del 14 de enero de 2022 (fl. 202), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a lasExpediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

8 partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

8 partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3.º) y 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Admitido el recurso de apelación, la parte demandante presentó alegatos de conclusión , según obra a folios 204 a 205 donde ratificó lo expuesto en la demanda en el sentido d e afirmar que en el presente asunto se configura una verdadera relación laboral entre el demandante y la demandada, por lo tanto, solicita se confirme parcialmente el fallo de primera instancia modificando lo concerniente al pago de las cesantías, las cuales insiste en que se deben acceder.

V. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 153 1 de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. Se contrae a determinar sí entre la señora Diana Marcela Amarillo Giraldo y la entidad demandada Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima, existió un verdadero vínculo laboral durante el periodo que prestó sus servicios para dicha entidad, esto es, del 1º de septiembre de 2015 y el 20 de abril de 2017 y si como consecuencia del mencionado vínculo, le asi ste derecho a que se le reconozcan y paguen todos los factores laborales y las pre staciones sociales a que tenía derecho, durante el periodo en que al parecer duró la vinculación.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera

sociales a que tenía derecho, durante el periodo en que al parecer duró la vinculación.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se modificará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, toda vez, que el pago de las prestaciones legales ordinarias a cargo del empleador, deben ser canceladas tomando el ingreso base de cotización sobre el salario mensual de un docente de planta, entre el 1º de septiembre de 2015 y el 20 de abril de 2017, salvo las interrupciones entre contrato y contrato, mes a mes y, si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se

1 «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».Expediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

9 debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por conce pto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo dicho en la parte considerativa del fallo. Asimismo, se deberá reconocer la licencia de maternidad sobre el 100% de lo devengado del salario mensual de un docente de planta durante la licencia de maternidad de la demandante, esto, condicionado a: i) descontar el 40% cancelado por la

el 100% de lo devengado del salario mensual de un docente de planta durante la licencia de maternidad de la demandante, esto, condicionado a: i) descontar el 40% cancelado por la EPS por ese concepto; ii) que no se hubiera efectuado el pago de la licencia de maternidad o de pagos producto de la ejecución concomitante de contratos de prestación de servicios. Además, se conminará a la entidad acciona da a que capacite a sus colaboradores sobre los derechos que le asisten a las mujeres en condición de maternidad, a fin que la conducta objeto de examen no se vuelva a repetir.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: i) marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente; ii) hechos probados; iii) caso concreto y; iv) condena en costas.

1. Marco normativo y jurisprudencial de la relación laboral encubierta o subyacente.

La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las caracterí sticas del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuad o cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el

relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuad o cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.Expediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

10 El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones 2 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración.

Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a) Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una

o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»3; b) Subordinación, sujeción a la orden, mando o dominio de alguien4, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c) Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.

Se comprueba de este modo que la relación laboral encubierta se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazarlo, le da otra connotación.

Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no i mplica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado5, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

2 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 6800123-31-000-2010-00799-01 y 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero

César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (034916), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez. 3 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 7600123-33000-2013-00409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 4 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 5Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciochoExpediente: 11001-33-35-018-2018-00492-01

Demandante: Diana Marcela Amarillo Giraldo

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional –

Dirección de Bienestar Social – Colegio Nuestra Señora de Fátima

11 Sentencias de unificación respecto de la relación laboral encubierta o subyacente

Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos (2) sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de