TA CUN - 11001-33-35-018-2018-00535-01-(25-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E

SISTEMA ORAL

Bogotá D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 053

MEDIO DE

CONTROL

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 110013335018 2018 00535 01

DEMANDANTE: VIVIANA DEL PILAR GIRALDO QUINTERO

DEMANDADO: SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E.

CONTRATO REALIDAD / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver los recursos de apelación i nterpuestos por la s partes contra la sentencia de 6 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora VIVIANA DEL PILAR GIRALDO QUINTERO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del C.P.A.C.A, la señora VIVIANA DEL PILAR GIRALDO QUINTERO formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se accedan a las siguientes pretensiones y condenas:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01 2

“Segunda: se declare la NULIDAD por violac ión de la ley, del Oficio Radicado No. OJU-E-2632-2018 del 10 de septiembre de 2018, notificada el 13 de septiembre de 2018, por medio del cual se NEGÓ el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir (…), que cor responde a la contraprestación de la labor desempeñada desde el año 2005 hasta el año 2016, y en general todas las acreencias laborales ; acto proferido por la SUBRED

INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E.- HOSPITAL TUNJUELITO”.

A título de restablecimiento del derecho y/o condenas, el apoderado de la accionante solicita:

1. Se condene al pago del valor equivalente a todas las prestaciones sociales laborales y sociales dejadas de percibir, tales como, cesantías, intereses sobre las cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y vacaciones,

2. Se ordene la devolución de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones, ARL, caja de compensación familiar, así como también la

cesantías, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y vacaciones,

2. Se ordene la devolución de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y pensiones, ARL, caja de compensación familiar, así como también la devolución de la retención en la fuente.

3. Se ordene el pago de la indemnización contenida en la Ley 244 de 1995 por el no pago oportuno de prestaciones sociales.

4. Se ordene que las sumas reconocidas sean indexadas.

1.2. Hechos de la demanda

Manifestó que prestó sus servicios personales a la entidad demandada desde el 4 de noviembre de 2005 hasta el 23 de febrero de 201 6 como auxiliar de enfermería, a través de varios contratos de prestación de servicios, cumpliendo un horario, recibiendo órdenes de superiores y acatando el reglamento interno de trabajo.

Asimismo, sostuvo que para el desempeño de las labores la demandada colocó a su disposición los implementos necesarios para desarrollarlas, las cuales tenía que cumplir en las instalaciones de la entidad demandada y estaban encaminadas al cumplimiento del objeto social de la subred.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación

Señaló como normas violadas las siguientes:

(i) Constitucionales: Arts. 2,4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58, y 128.

(ii) Decretos: 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2014.

(iii) Leyes: 80 de 1993.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(ii) Decretos: 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2014.

(iii) Leyes: 80 de 1993.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01

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Para sustentar el concepto de violación explicó que con la expedición del acto administrativo han sido violadas las normas antes enunciadas ; realizó un análisis jurisprudencial tanto de las sentencias de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado sobre la configuración del contrato realidad y s u diferencia con el de prestación de servicios ; finalmente, explicó que en el presente asunto se configuran los tres (3) elementos esenciales de la relación laboral, por tal razón la negativa de la entidad desconoce sus derechos laborales.

2. CONTESTACIÓN DE LA SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD

SUR E.S.E.

La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., se opuso a las pretensiones de la demanda señalando lo siguiente:

Sostuvo que entre las p artes nunca existió una relación laboral, pues la actora prestó sus servicios con plena autonomía y conocimiento de l as condiciones contractuales.

Manifestó que la Ley 100 de 1993 dio la posibilidad de vincular personas por medio de contratos de prestación de servicios, por lo tanto, no es posible la cancelación o devolución de sumas de dinero por conceptos de pago de aportes a seguridad social, pues esto es una obligación legal que corresponde a la demandante en su calidad de contratista.

Indicó que no se encuentra demostrado dentro del plenario el cumplimiento de un

o devolución de sumas de dinero por conceptos de pago de aportes a seguridad social, pues esto es una obligación legal que corresponde a la demandante en su calidad de contratista.

Indicó que no se encuentra demostrado dentro del plenario el cumplimiento de un horario y el cargo desempeñado por la actora no es de aquellos que sean de carácter permanente y que no guarda relación con el objeto de la entidad.

Finalmente, propuso como excepciones: prescripción, caducidad, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia de la obligación y del derecho, pago, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual no es de naturaleza laboral, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y los contratos y la innominada.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , mediante sentencia de 6 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos:

En primer lugar, respecto de la prestación personal del servicio sostuvo que está probado que las partes celebraron varios contratos de prestación de servicios en el período comprendido entre el 4 de noviembre 2005 al 23 de febrero de 2016, salvo interrupciones -para esto tuvo en cuenta una s certificaciones expedidas por la entidad demandada-, cuyo objeto contractual era la de auxiliar de enfermería y técnico en salud ocupacionalNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01 4

En segundo término, frente a la remuneración señaló que está acreditado, pues la

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En segundo término, frente a la remuneración señaló que está acreditado, pues la demandante recibió una retribución económica por el servicio que prestaba.

En cuanto a la subordinación, sostuvo que de las declaraciones rendidas por los testigos y las documentales se infiere que la demandante prestó sus servicios de manera directa y sin independencia, pues: i) debía cumplir con un horario de 7:00 a.m. a 5:00 p.m., ii) solicitar permiso para ausentarse, iii) no podía subcontratar con un tercero o enviar un reemplazo para que ejecutara las funciones que le fueron asignadas y v) las actividades requerían la directriz de un coordinador.

En ese sentido, precisó que las labores desarrolladas por la demandante no fueron esporádicas o transitorias y no gozaba autonomía e independencia para ejercer su labor y/o actividades que son inherentes al objeto de la entidad demandada.

Ahora, respecto de la prescripción indicó que se vieron afectadas las prestaciones causadas con anterioridad al 30 de marzo de 2015, salvo los aportes a pensión por ser un derecho imprescriptible.

En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo demandando y a título de restablecimiento del derecho ordenó:

1. Reconocer en favor de la actora las prestaciones sociales y demás emolumentos legales ordinarios devengados por un auxiliar del área de la salud código 412 grado 17, incluida la compensación por vacaciones no disfrutadas, por los períodos: i) del 1 de abril a 30 de junio; ii) del 1 de julio a 30 de septiembre; iii) del 1 a 30 de octubre;

17, incluida la compensación por vacaciones no disfrutadas, por los períodos: i) del 1 de abril a 30 de junio; ii) del 1 de julio a 30 de septiembre; iii) del 1 a 30 de octubre; iv) del 3 a 30 de noviembre; v) del 1 a 30 de diciembre, todos del año 2015; vi) del 4 a 30 de enero de 2016 y vii) del 4 a 23 de febrero de 2016 , teniendo como base salarial los honorarios pactados en cada uno de los contratos.

1. Reconocer en favor de la demandante los valores que canceló por los conceptos de salud y pensión, según los porcentajes fijados por la ley al empleador, durante el 4 de noviembre de 2005 y el 23 de febrero de 2016, salvo interrupciones.

1. Calcular los aportes de seguridad social en pensión, para ello la entidad deberá determinar el porcentaje de cotización que le corresponde asumir como empleador y de existir diferencias entre los aportes realizados por la demandante y los que se debieron cancelar.

Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó y en el evento de que de que no las hubiere hecho o existiese diferencia en su contra tendrá la carga de can celar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

1. Ajustar los anteriores pagos según lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

1. Ajustar e indexar las sumas reconocidas en los índices de inflación certificada por el DANE.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01

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1. Ajustar e indexar las sumas reconocidas en los índices de inflación certificada por el DANE.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01

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Finalmente, negó las demás pretensiones de la demanda , inclusive el reconocimiento de las cesantías y sus intereses. Tampoco condenó en costas a la entidad demandada.

4. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. PARTE ACTORA

El apoderado de la demandante interpuso parcialmente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia con la finalidad de que se: i) revoque la prescripción de los derechos laborales; ii) se reconozca la prestación de cesantías que se hubiera podido causar; iii) ordene a la entidad demandada de manera expresa el pago de todas las acreencias laborales, prestaciones e in demnizaciones a las que tiene derecho una trabajadora de igual o mejor nivel desde el 4 de noviembre de 2005 a 23 de febrero de 2016.

Para sustentar lo anterior, expuso jurisprudencia del Consejo de Estado.

4.2. PARTE DEMANDADA

La entidad demandada manifestó encontrarse inconforme con la decisión adoptada por la juez de primera instancia, pues está demostrado que la demandante entre el año 2005 a 2012 se desempeñó como auxiliar de enfermería y para el 2012 y el 2016 fue auxiliar técnica en salud ocupacional, pero a pesar de esto la entidad fue condenada a reconocer y pagar como auxiliar de enfermería.

Explicó que las actividades ejecutadas por la actora no se encuentran dentro del

2016 fue auxiliar técnica en salud ocupacional, pero a pesar de esto la entidad fue condenada a reconocer y pagar como auxiliar de enfermería.

Explicó que las actividades ejecutadas por la actora no se encuentran dentro del objeto misional, ya que, si bien ejerció como auxiliar de enfermería, éstas no involucraban pacientes que estuvieran al cuidado del Hospital de Tunjuelito.

Asimismo, indicó que la demandante no prestó sus servicios en forma ininterrumpida. De igual forma, señaló que no constituye subordinación el hecho de coordinar un horario y reci bir una serie de instrucciones, como lo ha reconocido la jurisprudencia.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. TRÁMITE

A los recursos se les dio el trámite del artículo 247 del CPACA, así: a través de auto de 17 de noviembre de 2021 el Tribunal admiti ó las apelaciones y ordenó que el expediente permaneciera en Secretaría por el término de 10 días antes de ingresar al Despacho para dictar sentencia, siempre y cuando las partes no hayan solicitado pruebas dentro del término de ejecutoria de la decisión.

En esa oportunidad no intervinieron las partes.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01 6

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el

La Sala es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito de Bogotá en virtud de lo previsto en el art. 243 del CPACA según el cual son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y Jueces Administrativos.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico consiste en de terminar si entre el 4 de noviembre de 2005 y el 23 de febrero de 2016 , períodos en el que la señora Viviana del Pilar Giraldo Quintero estuvo vinculada al entonces Hospita l Tunjuelito II Nivel E.S.E. , ahora Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a través de contratos de prestación de servicios, se configuraron los elementos de prestación personal, remuneración y subordinación, propios de una relación laboral.

De igual manera, se deberá establecer si operó el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales causadas con anteriorida d al 30 de marzo de 2015 y si la parte actora tiene derecho al reconocimiento de cesantías y demás acreencias laborales e indemnizaciones que la juez de primera instancia no reconoció.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala encuentra acreditó en debida forma que durante los períodos: I) 1 a 26 de noviembre de 2005, II) 9 de diciembre a 31 de marzo de 2006; III) 3 de abril a 30 de junio de 2006; IV) 4 de julio a 30 de septiembre de 2006; V) 2 de octubre a 15 de

noviembre de 2005, II) 9 de diciembre a 31 de marzo de 2006; III) 3 de abril a 30 de junio de 2006; IV) 4 de julio a 30 de septiembre de 2006; V) 2 de octubre a 15 de noviembre de 2006; VI) 21 de noviembre a 31 de diciembre de 2006; VII) 2 de enero a 31 de abril de 2007; VII) 2 de mayo a 30 de junio de 2007; IX) 3 de julio a 31 de agosto de 2007; X) 3 de septiembre a 30 de noviembre de 2007; XI) 19 a 31 de diciembre de 2007; XII) 2 de enero a 29 de febrero de 2008; XIII) 3 de marzo a 31 de abril de 2008; XIV) 2 de mayo a 1 de junio de 2008; XV) 3 de junio a 31 de octubre de 2008; XVI) 4 de noviembre a 29 de diciembre de 2008; XVII) 2 de enero a 1 de mayo de 2009; XVIII) 4 de mayo a 3 de junio de 2009; XIX) 8 de junio a 31 de julio de 2009; XX) 3 de agosto a 31 de octubre de 2009; XXI) 3 de noviembre a 29 de diciembre de 2009; XXII) 3 de enero a 30 de abril de 2011; XXIII) 2 de mayo a 31 de diciembre de 2011; XIV) 2 de enero a 1 de febrero de 2012; XXV) 21 de febrero

a 31 de abril de 2012; XXVI) 2 de mayo a 30 de junio de 2012; XXVII) 3 de julio a 2 de agosto de 2012; XXVIII) 8 a 31 de agosto de 2012; XIX) 3 de septiembre a 30 de noviembre de 2012; XXX) 3 de diciembre de 2012 a 31 de m ayo de 2013; XXXI) 4 de junio a 18 de junio de 2013; XXXII) 2 de julio a 31 de agosto de 2013; XXXIII) 2 de septiembre a 31 de noviembre de 2013; XXXIV) 2 de diciembre de 2013 a 1 de febrero de 2014; XXXV) 3 a 28 de febrero de 2014; XXXVI) 3 de marzo a 31 de abril de 2014; XXXVI) 2 de mayo a 1 de junio de 2014; XXXVIII) 3 de junio a 30 deNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01 7

septiembre de 2014; XXXIX) 2 a 20 de enero de 2015; XL) 2 de febrero a 31 de octubre de 2015; XXLI) 3 de noviembre a 31 de diciembre de 2015; y XLII) 4 de enero a 24 de f ebrero de 2016, la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E.– utilizó la modalidad contractual de prestación de servicios para la ejecución de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entidad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal,

de labores de carácter permanente que se encontraban ligadas al objeto misional de la entidad y en tal sentido, es claro que se configuró entre las partes una relación laboral, habida cuenta que la demandante prestó sus servicios de forma personal, por una remuneración y ejerciendo sus funciones bajo subordinación y dependencia.

Asimismo, la Sala considera que en el presente asunto se configuró la prescripción extintiva del derecho para el pago de las prestaciones sociales legales para los periodos comprendidos entre: i) 1 de noviembre de 2005 a 29 de diciembre de 2009 y ii) 3 de enero de 2011 a 30 de septiemb re de 2014, pues no se ejerció la correspondiente reclamación dentro de los 3 años siguientes exigidos por ley.

En consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales legales devengadas por un empleado denominado técnico salud ocupaci onal y/o equivalente que ejerza las mismas o similares funciones por el período comprendido entre el 2 de enero de 2015 a 24 de febrero de 2016, salvo interrupciones, tomando como base de liquidación el valor de los honorarios pagados en cada contrato.

4.1. Del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades

Para descender en el asunto habrá que señalar en primera medida que el artículo 53 de la Constitución Política, al referirse al derecho al trabajo, estableció:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso neces ario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…) Los convenios internacionales del trabajo debidament e ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de traba jo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Sobre este principio y teniendo en cuenta el carácter reglado del vínculo de los empleados públicos con el Estado, ha desarrollado su jurisprudencia la CorteNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01 8

Constitucional quien en sentencia de unificación SU-448 de 22 de agosto de 20161 sostuvo sobre el particular:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia. (…)

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administ ración o funcionamie nto de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni p restaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C -154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”)

No obstante, en aras de evitar el abuso de esta figura jurídica o modalidad contractual, el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, dispuso expresamente que “(…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servici os para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto”.

Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 200 2 prohibió “… celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de p restación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de

respectivos”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de p restación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propio s de la entidad; salvo cuando se requiera de c onocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta.

Los elementos mínimos que han de recurrir para estimar configurado un contrato realidad fueron identificados por el Código Sustantivo del Trabajo así:

“ARTÍCULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. Subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

50 de 1990.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

1 Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 22 de agosto de 2016, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01 9

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe manten erse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de s ervicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

mismos en un contrato de prestación de s ervicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato.

(…)

Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir. (…)

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus de rechos laborales al peticionario a través del “… pago de la

(…)

No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus de rechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios p actados en el contrato”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”

De allí que los elementos que deba acreditar quien pretenda desvirtuar la naturaleza de la relación entre un contratista y el Estado corresponden a: (i) la prestación de servicios personales propios de la activid ad misional de la entidad contratante; (ii) la subordinación, es decir la exigencia en el cumplimiento de órdenes, así como la imposición de reglamentos; (iii) la equidad o similitud entre las labores desarrolladas en comparación con los empleados de plant a y (iv) la remuneración.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REF. 110013335018 2018 00535 01 10

4.2. Sentencias de unificación del Consejo de Estado sobre el contrato realidad

4.2.1. La sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto a la co nfiguración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios indicó lo siguiente:

El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, respecto a la co nfiguración de una relación laboral derivada un contrato de prestación de servicios indicó lo siguiente:

“De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relac ión laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constit ución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

El denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales. De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda re