TA CUN - 11001-33-35-018-2019-00024-01-(27-07-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Julio César Vides Donado Demandado: NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013335018-2019-00024-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

La Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuesto s por la parte demandante (f. 83s) y la entidad demandada, NaciónMinisterio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (f. 79s) contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2020 , por el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (f. 76s) mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, el señor Julio César Vides Donado, a través de apoderad a judicial, solicita que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 12248 de 6 de diciembre de 2018 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC ajusta la reliquidación de su pensión de jubilación y niega la petición de reintegro y

Resolución No. 12248 de 6 de diciembre de 2018 por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC ajusta la reliquidación de su pensión de jubilación y niega la petición de reintegro y suspensión de los descuentos realizados por concepto de salud. Así mismo, pide que “(…) se declare la NULIDAD del ACTO FICTO PRESUNTO NEGATIVO, originado por el silencio administrativo, proferido por la Directora de Afiliaciones y Recaudos — Fiduciaria La Previsora S.A., ya que mediante oficio número 20170931394511 del 08 de noviembre de 2017 dio respuesta parcial a la solicitud número 20170322860302 del 30 de octubre de 2017, en el sentido de allegar los extractos de pagos, pero no se pronuncióMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 2

sobre la petición de reintegro y devolución de descuent os efectuados por concepto de Seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales.” (f. 2).

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC y a la Fiduciaria La Previsora SA a proferir el acto administrativo que reconozca la revisión y ajuste de la pensión de jubilación del demandante incluyendo todos los factores salariales devengados en el año anterior retiro del servicio, incluyendo además de lo ya reconocidos la prima de servicio, prima de navidad y prima especial. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso

factores salariales devengados en el año anterior retiro del servicio, incluyendo además de lo ya reconocidos la prima de servicio, prima de navidad y prima especial. De igual manera, que se reintegren los valores descontados en exceso para salud en “las mesadas adicionales de cada año” desde que se causó la pensión y hasta el momento de la sentencia y que se ordene a la parte accionada suspender los descuentos por Seguridad Social en Salud de la “mesada pensional adicional de diciembre de cada año” que se causen a partir de la sentencia.

Así mismo, solicita que se condene a las demandadas a reconocer el valor de los reajustes causados como consecuencia de las anteriores declaraciones , desde el momento en que se reconoció la pensión, descontando lo que se haya cancelado; que se condene a la demandada a reconocer y pagar la indexación sobre las sumas de dinero adeudadas, se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 e igualmente, se condene en costas a las Entidades demandadas.

2. Hechos

Manifiesta el señor Julio César Vides Donado que nació el 19 de abril de 1950 y estuvo vinculado como docente al servicio del Estado desde el “8 de febrero de 1993” [nombramiento en propiedad] hasta el 1° de julio de 2015.

Indica que a través de la Resolución No. 03632 de 15 octubre de 2009 proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC le fue reconocida una pensión de jubilación.

Refiere que el 15 de mayo de 2015 fue retirado del servicio y mediante la

proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional Bogotá DC le fue reconocida una pensión de jubilación.

Refiere que el 15 de mayo de 2015 fue retirado del servicio y mediante la Resolución No. 7468 del 16 de diciembre de 2015 emitida por la referida EntidadMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 3

se reliquidó su pensión de jubilación incluyendo los factores asignación básica, y prima de vacaciones.

Aduce que el 14 de agosto de 2018 solicitó ante el Fonpremag Regional Bogotá DC la revisión y ajuste de la reliquidación de su pensión de jubilación debido a que esta entidad no tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en el año an terior al retiro del servicio. Afirma que e n respuesta a lo anterior, la referida entidad profirió la Resolución No. 12248 de 6 de diciembre de 2018 mediante la cual se ajusta la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores asignación básica, prima de vacaciones y bonificación Decreto.

De otra parte, s eñala que mediante petición del 30 de octubre de 2017 , solicitó ante la Fiduciaria La Previsora S.A., el reintegro y suspensión de los dineros descontados en exceso pa ra salud en las mesadas adicionales . Sin embargo, sostiene que “[M]ediante el oficio N° 20170931394511 del 08 de noviembre de 2017, la FIDUPREVISORA SA, accedió parcialmente a la anterior solicitud, ya que

embargo, sostiene que “[M]ediante el oficio N° 20170931394511 del 08 de noviembre de 2017, la FIDUPREVISORA SA, accedió parcialmente a la anterior solicitud, ya que allegó los desprendibles de nómina solicitados, pero omitió pronunciarse respecto al reintegro y suspensión de descuentos realizados por concepto de salud sobre las mesadas adicionales devengadas” (f. 3).

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, 4ª de 1992, 100 de 1993, y 812 de 2003, así como el Decreto 1073 de 2002 y demás normas concordantes.

Argumenta que existió violación a las referidas disposiciones constitucionales por cuanto el demandante está cotizando al Fonpremag desde el 29 de enero de 1993, es decir, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual tiene derecho a una reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985, que ordena su reconocimiento en una suma equivalente al 75% de lo percibido durante el año anterior al retiro del servicio, derecho que le fue desconocido, pues se le negó la inclusión de todos los factores salariales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 4

factores salariales.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 4

Explica que lo anterior se sustenta en lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuyo artículo 1°, parágrafo transitorio primero prevé: "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecido en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” (fs. 4 y 5).

Destaca que la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 28 de agosto de 2018 precisó que esta providencia no se aplica a los docentes al servicio del Estado afiliados al Fonpremag que se vincularon antes del 26 de junio de 2003, quienes está exceptuados de la aplicación de la Le y 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, conforme lo ordena el Acto Legislativo 01 de 2005, razón por la que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. Añade que “(…) en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores

el régimen de transición. Añade que “(…) en la segunda subregla indica que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema, sin embargo como lo dejo estipulado la misma sala en el numeral 95 indica que estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. por lo que esta última sentencia de unificación NO debe aplicarse para resolver el problema jurídico que aquí debe resolverse (sic)”. (f. 6)

En cuanto a los factores a tener en cuenta en el IBL de la pensión de jubilación del demandante, sostiene que se debe acoger la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015 , por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren - Radicación N° 250002325000020070061201número interno: 2302 - 2013, que establece que en el IBL se debe incluir todo lo que haya recibido el actor de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la Ley para tales efectos.

En lo relativo a los descuentos en salud en las mesadas adicionales de cada año, aduce que en este caso se evidencia una ostensible transgresión a lo establecido en el Decreto 1073 de mayo 24 de 2002, según el cual, las institucionesMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 5

pagadoras de pensiones no están facultadas para realizar otro descuento diferente

Radicación: 110013335018-2019-00024-01

Pág. No. 5

pagadoras de pensiones no están facultadas para realizar otro descuento diferente a los autorizados por la Ley, y los reglamentados en ese mismo Decreto, y que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993 los descuentos en salud no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

Añade que la Ley 812 de 2003 derogó tácitamente el descuento en las mesadas adicionales, al remitir la cotización de los docentes oficiales a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Refiere que un doble descuento no autorizado e ilegal en dichas mesadas constituye un abuso, y bajo ningún pretexto , desde el punto de vista fáctico, puede haber descuentos de 14 meses por año cuando son 12 meses de servicio.

Fundamenta lo anterior, en la sentencia C-430 de 2009 proferida por la Corte Constitucional que establece la sujeción al principio de legalidad de las contribuciones parafiscales como los son las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud; así mismo, cita los conceptos No. 10846 de 20 de agosto de 2004 emitido por el Ministerio de la protección Social y el No. 8004-1-600365 de 31 de diciembre de 2005 proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.

4. Contestaciones de la demanda

4.1. La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional - Fonpremag presentó

4. Contestaciones de la demanda

4.1. La NaciónMinisterio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La apoderada del Ministerio de Educación Nacional - Fonpremag presentó escrito de contestación de la demanda (f. 58s) en el cual exp one el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales y la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado en materia de factores salariales que deben ser incluidos en el IBL de la pensión de jubilación, para concluir que esta prestación se liquida con los factores salariales sobre los cuales se efectuó el correspondiente aporte al Sistema de Pensiones y que estén determinados como tal, bien en la Ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, o bien en el Decreto 1158 de 1994 para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la misma.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 6

Indica que el Ministerio de Educación NacionalFonpremag actuó de buena fe, dando aplicación a los anteriores parámetros, razón por la cual la liquidación de la mesada pensional del actor se encuentra conforme a la Ley.

De otra parte, en cuanto a los descuentos en salud reclamados por el actor, señala que el régimen pensional de todos los docente s vinculados al servicio público educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 es el establecido con anterioridad a ésta, es decir, la Ley 91 de 1989 que establece que en los descuentos en salud deben estar incluidas las mesadas adicionales.

público educativo oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 es el establecido con anterioridad a ésta, es decir, la Ley 91 de 1989 que establece que en los descuentos en salud deben estar incluidas las mesadas adicionales.

Precisa que además la Ley 812 de 2003 modificó el porcentaje destinado a aportes de salud correspondiente a los docentes , mas no modificó su régimen pensional; del 5% señalado en la Ley 91 de 1989 se pasarí a a reducir un 12% modificación que no implica que no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen.

Finalmente, formula las excepcio nes de “prescripción” y “genérica” ; y las que denomina “legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico” y “cobro de lo no debido”.

4.2. La Fiduciaria La Previsora S.A. no contestó la demanda

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia oral el 28 de enero de 2020 (f. 76s) en la cual resolvió: i) negar las pretensiones de la reliquidación de la pensión de jubilación de l demandante; ii) acceder a ordenar a las demandadas el reintegro y pago al actor de los valores correspondientes a los descuentos por concepto de aportes en salud efectuados sobre las “ mesadas adicionales de diciembre, a partir del 30 de octubre de 2014 y en adelante”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando tales descuentos; y iv) se abstuvo de condenar en costas.

sobre las “ mesadas adicionales de diciembre, a partir del 30 de octubre de 2014 y en adelante”; iii) ordenar a las demandadas, abstenerse de seguir realizando tales descuentos; y iv) se abstuvo de condenar en costas.

El a quo analiza los antecedentes legales y jurisprudenciales de l os factores que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes , para señalar que mediante sentencia de unificación No. SUJ -Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 7

014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado se estableció que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de esta última normativa, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Conforme a lo anterior y atendiendo lo acreditado en el plenario advierte que en este caso el actor se vinculó al servicio docente oficial antes de la vigencia de

factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Conforme a lo anterior y atendiendo lo acreditado en el plenario advierte que en este caso el actor se vinculó al servicio docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, pues su nombramiento se produjo a partir del 8 de febrero de 1993 y que le fue reconocida una pensión or dinaria de jubilación bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b, del numeral 2, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.

Señala que mediante la Resolución No. 03632 de 15 de octubre de 2009 la entidad demandada reconoció y or denó el pago de la Pensión de Jubilación al demandante incluyendo como factores asignación básica y la prima de vacaciones; que posteriormente, a través de la Resolución No. 12248 de 6 de diciembre de 2018 ajustó dicha prestación e incluyó como factores de liquidación además de los anteriores, la Bonificación Decreto.

Frente a lo anterior, considera que “la bonificación Decreto no constituye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se podía incluir en la base de liquidación de la pensión, de acuerdo con el artículo 1 0 de la Ley 62 de 1985, amén que de la certificación de salarios devengados por el actor en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio (2014 - 2015), no se observa que haya devengado los enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, salvo, la asignación básica, la cual, se reitera fue reconocida, amén que la prima de vacaciones si fue un factor sobre la cual cotizó el demandante al Sistema

de la Ley 62 de 1985, salvo, la asignación básica, la cual, se reitera fue reconocida, amén que la prima de vacaciones si fue un factor sobre la cual cotizó el demandante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones .”. Por tanto, concluye que al actor no le asiste derecho alguno a que su pensión de jubilación por aportes sea reliquidada, razón suficiente para denegar lo referente a estas pretensiones de la demanda.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 8

Respecto a los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales, expone la normati vidad y jurisprudencia que regula la materia para señalar que de acuerdo con los artículos 7 de la ley 42 de 1982, 5 de la Ley 43 de 1984 y 1° del Decreto 1073 de 2002, puede establecer que por expresa disposición de esta normativa, dentro del régimen general de pensiones, las mesadas de junio y diciembre no pueden ser tomadas como base para descontar el 12% de aporte en salud.

En ese sentido, explica que si el régimen de cotización en salud para los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quedó cobijado por el régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y si para dicho régimen general aplica la prohibición de realizar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, dicha prohibición igualmente aplica a los pensionados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bien por considerarse que ha operado la

en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, dicha prohibición igualmente aplica a los pensionados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bien por considerarse que ha operado la derogatoria tácita del artículo 8 ° numeral 5 de la Ley 91 de 1989, como lo ha sostenido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, entre otras, en providencia del 31 de enero de 2013 ( expediente 2011-00381-01 M.P. Carmelo Perdomo Cueter) o bien, en aplicación del principio constitucional de igualdad c onsagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Agrega que la Corte Constitucional en la sentencia T -512 de 2009 ha precisado que si en un régimen especial se da un trato inequitativo y menos favorable a un grupo de pensionados al previsto en el régimen general y este trato no resulta razonable, se configura un trato discriminatorio, en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta. Afirma que esta línea jurisprudencial resulta aplicable al caso que nos ocupa, pues las normas del régimen general de pensiones relativas a la prohibición del descuento en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, entre ellas, el parágrafo 1° del Decreto 1073 de 2002, deben ser aplicadas a todos los pensionados, entre ellos los pensionados vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para dar cumplimiento al derecho fundamental de igualdad, pues dicho descuento no resulta razonable ni equitativo para dicha categoría de pensionados.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01

cumplimiento al derecho fundamental de igualdad, pues dicho descuento no resulta razonable ni equitativo para dicha categoría de pensionados.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 9

A partir de lo expuesto y lo acreditado en el proceso concluye que en el caso concreto es procedente que las entidades demandadas, previa revisión particular y concreta de los pagos de las mesadas adicionales reconocidas al actor, realice el reintegro de las sumas descontadas por concepto de sal ud de las mesadas adicionales de diciembre y que se suspenda dicho descuento causado con posterioridad a la expedición de la sentencia aquí proferida.

Por último, precisa que en el presente asunto atendiendo que al demandante se le reconoció su pensión el 15 de octubre de 2009, efectiva a partir del 26 de abril de 2007; y que presentó la petición en sede administrativa tendiente a obtener la devolución de los aportes para salud el 30 de octubre de 2017, y el 14 de diciembre del mismo año, los descuentos realizados con antelación al 30 de octubre de 2014 se encuentran prescritos.

6. Recursos de apelación

6.1. Parte actora

Inconforme con la sentencia, la parte actora presentó recurso de apelación (f. 83s) oponiéndose a la decisión del a quo de negar la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante.

Manifiesta que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado determinó que las pensiones

de jubilación del demandante.

Manifiesta que la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado determinó que las pensiones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se deben liquidar de conformidad con la Ley 33 de 1985, modificada por la Le y 62 de 1985; así mismo, que los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión son sólo aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones al sistema pensional.

No obstante lo anterior, afirma que para darle aplicación a la Ley 33 de 1985 se debe tener en cuenta que el salario y las respectivas cotizaciones al sistema pensional de los trabajadores al servicio del Estado están reglamentadas entre otras, por los artículos 42 del Decreto Ley 1042 de 1978, 19 del Decreto 3036 de 1989, así como 17 y 18 de la Ley 100 de 1993, normativa a partir de la cual puede establecer que en este caso, el empleador omitió el descuento para la cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones sobre el salario del demandante,Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 10

es decir, sobre todos los factores devengados periódicamente, circunstancia que no puede afectar su derecho para que en liquidación de su pensión de jubilación se le reconozcan todos los factores salariales percibidos habitualmente, pues conforme lo ha señalado la Corte Constitucional la omisión en el pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por el empleador no puede ser

se le reconozcan todos los factores salariales percibidos habitualmente, pues conforme lo ha señalado la Corte Constitucional la omisión en el pago de la totalidad de cotizaciones al sistema pensional por el empleador no puede ser imputable al trabajador, ni pueden derivarse en su contra con secuencias negativas.

Así las cosas, concluye que “[p]artiendo de lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política que establece que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la Segurida d Social y a su turno el artículo 53 de la misma prevé la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, en particular para el caso que nos ocupa de la Ley 33 de 1985 y sus sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado (…) se debe dar una aplicación que permita incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador docente deduciendo el pago que por aportes, debía haberse efectuado al m omento de reconocer el beneficio pensional.” (f. 86).

Sostiene que lo anterior, ha sido reiterado y aplicado en la sentencia proferida el 24 de noviembre de 2016. Rad No 11001032500020130134100 (3413-13) por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecci ón A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, y la sentencia dictada el 9 de febrero de 2017 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP: Cesar Palomino Cort és, Radicado: 25000234200020130154101, en las cuales se precisa: ”5.2. No se hace

la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP: Cesar Palomino Cort és, Radicado: 25000234200020130154101, en las cuales se precisa: ”5.2. No se hace evidente que el reconocimiento pensiona l, bajo el criterio del Consejo de Estado afecte las finanzas públicas, menos cuando el impacto fiscal no puede limitar el acceso a las prestaciones sociales y pensionales. Además, ha sido línea jurisprudencial de esta Corporación ordenar los descuentos para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubieren hecho, pues se repite en Colombia, no hay pensiones graciosas, salvo, la especialísima del personal docente.” (fs. 86 y 87).

Igualmente, pone de presente que en sentencia proferida el 14 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda Subsección "D" – MP: Israel Soler Pedroza den tro del expediente 1 10013335009201 60037201 puntualizó : “ Al respecto , el Consejo de Estado , enMedio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 11

sentencia del 22 de noviembre de 2012 señaló: “Ahora bien, en lo que respecta a los factores que se tuvieron en cuenta para realizar aportes al Sistema General de Pensiones, pero que si se ordenaron incluir en la liquidación de la pensión en la sentencia de primera instancia, la Sala considera que de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de las diferencias que surjan con ocasión de la reliq uidación de su pensión de vejez, se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no

instancia, la Sala considera que de la suma que se ordene reconocer a la demandante por concepto de las diferencias que surjan con ocasión de la reliq uidación de su pensión de vejez, se debe ordenar hacer los descuentos sobre los factores respecto de los cuales no se hicieron aportes al sistema.(…)”. (f. 87).

Finaliza diciendo que conforme a lo anterior, son varios Despachos Judiciales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, incluyendo el Consejo de Estado, los que han fallado a favor de empleados públicos que solicitaron la inclusión de la totalidad de los factores salariales en su pensión jubilación, indicando que si bien es cierto se demuestra que no se realizaron las cotizaciones de todos los factores salariales devengados, se reconoce el derecho a la reliquidación y posteriormente, la entidad encargada efectúa los descuentos de cotizaciones pertinentes a los factores reconocidos.  Añade que en este sentido se han pronunciado la Subsecciones A, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fs. 87 y 88).

6.2. NaciónMinisterio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

La demandada, Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fonpremag presenta apelación (f. 79s) con el fin de solicitar que se revoque la decisión de acceder a la restitución de los descuentos realizados al demandante por concepto de aportes para salud. En su lugar, solicita que se declare que dichos descuentos se encuentran ajustados a derecho, por la siguientes razones:

Refiere que la Ley 91 de 1989 en su artículo 8 indica que el Fonpremag,

de aportes para salud. En su lugar, solicita que se declare que dichos descuentos se encuentran ajustados a derecho, por la siguientes razones:

Refiere que la Ley 91 de 1989 en su artículo 8 indica que el Fonpremag, tendrá como recursos los descuentos realizados de " El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados", por tanto, el F onpremag es la Entidad encargada de descontar el 5% de cada mesada pensional cancelada, incluyendo las mesadas adicionales cualquiera que sea su naturaleza.Medio de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 110013335018-2019-00024-01 Pág. No. 12

Indica que e l artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el régimen de cotización de los docentes que se encuentren afiliados al Fonpremag sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en un 12%, porción que finalmente fue confirmada por la Ley 1250 de 2008 para todos los pensionados sin distingo.

Menciona que la Sala de Co