TA CUN - 11001-33-35-018-2019-00145-01-(09-11-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente : Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Demandante: Eugenia Roa Moncada

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional –

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria La Previsora SA Expediente: 110013342055-2019-00145-01

Medio: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 116s) interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2020 (f. 108s) por el Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Eugenia Roa Moncada, a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad del oficio No. 20180871525101 del 20 de septiembre de 2018, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S. A., obrando en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Nación – Ministerio de Educación Nacional negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la s mesadas adicionales de la pensión de jubilación de la actora, con destino a salud.

Nación – Ministerio de Educación Nacional negó el reintegro de los descuentos del 12% realizados a la s mesadas adicionales de la pensión de jubilación de la actora, con destino a salud.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a las demandadas el reintegro de todos los descuentos del 12% realizado s por concepto de aporte de salud sobre la s mesadas adicionales de junio y diciembre, desde la adquisición del es tatus jurídico de pensionada “hasta la fecha”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 2

De igual manera pretende que se ordene a la entidad demandada suspender los descuentos, se condene al pago de la indexación o corrección monetaria, al pago de intereses de mora; al cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA y que se condene en costas a la entidad accionada.

2. Hechos

Indica que la demandante prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá y mediante la Resolución No. 00067 de 14 de enero de 2004 se le reconoció una pensión de jubilación, prestación sobre la cual, la Fiduciaria la Previsora S.A., obrando en calidad de administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ha venido descontando el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Señala que la e ntidad demandada efectúa la deducción en los pagos agregados de junio y diciembre correspondientes a las mesadas en general y

el 12% correspondiente a salud en el pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Señala que la e ntidad demandada efectúa la deducción en los pagos agregados de junio y diciembre correspondientes a las mesadas en general y mesadas adicionales descontando el 24% sobre éstas, sobrepasando lo dispuesto en la Ley.

Sostiene que el 17 de mayo de 2018, la demandante solicitó el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizados con destino a salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre y mediante el oficio No. 20180871525101 del 20 de septiembre de 2018, la Fiduciaria La Previsora S. A., obrando en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Nación – Ministerio de Educación Nacional negó su petición.

3. Normas violadas y Concepto de la violación

Señala como violados los artículos 2, 4, 13, 25, 29, 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; las Leyes 6ª de 1945, 91 de 1989, 812 de 2003; y los Decretos 1743 de 1966, 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Argumenta que la Ley 91 de 1989 estableció una deducción del 5% en cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. Indica que estos son aportes a la constitución del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 3

aportes a la constitución del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales delNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 3

Magisterio, y no son ordenados directamente como aportes en salud, los cuales en la actualidad son dirigidos a E.P .S. privadas.

Refiere que el incremento del 12% de los descuentos en las mesadas adicionales desconoce las normas que protegen al docente pensionado. Aduce que la Ley 812 de 2003, respalda el respeto de los derechos adquiridos, a voces del artículo 81 numeral 4.

Señala que la regla sobre las normas a aplicar por la Fiduciaria la Previsora en calidad de administradora de los recursos del Fonpremag representada por la Nación Ministerio de Educación Nacional, frente a los descuentos efectuados a los docentes pensionados, los cuales son del Sistema General de Pensiones para el caso, se estudiaron en el concepto 1064 del 16 de diciembre de 1997 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil donde se determinó que “(…) las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles de descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de cotizaci ón de los pensionados al sistema de seguridad social en salud (…)” (f. 6 vto.) y señala que esa posición que ha sido ampliamente desarrollada en dos sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, una por la Subsección “B” y otra por la Subsección “C”.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, una por la Subsección “B” y otra por la Subsección “C”.

4. Contestación de la demanda.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y la Fiduciaria la Previsora S.A. no contestaron la demanda.

5. Sentencia recurrida

El Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 6 de noviembre de 2020 profirió sentencia anticipada (f. 108s) en los términos del artículo 13 -1 del Decreto 806 de 2020 1 en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte vencida.

1 ARTÍCULO 13. Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo. El juzgador deberá dictar sentencia anticipada:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 4

El a quo analiza los antecedentes legales en torno al concepto de cotización de salud, indicando que inicialmente era del 5% hasta la expedición de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994 que fue incrementado hasta llegar un 12% de la suma recibida como mesada pensional, estableciendo con ello una mayor carga económica en cabeza del administrado.

Señala que el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002 prohibió realizar descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre; no obstante como los docentes pertene cen a un régimen especial exceptuado de la aplicación del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, se

descuentos de las mesadas adicionales de junio y diciembre; no obstante como los docentes pertene cen a un régimen especial exceptuado de la aplicación del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, se puede descontar de las mesadas pensionales adicionales dicho porcentaje.

Agrega que materia de descuentos a salud de docentes, el nume ral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 autorizó la deducción del 5% en cada una de las mesadas, incluidas las adicionales, no obstante, la norma fue derogada por la Ley 812 de 2003 que precisó que los aportes para los afiliados a FONPREMAG, serían los q ue establezca las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, presentándose un incremento en el porcentaje de cotización en el 12%.

Concluye que por ser afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y beneficiario de la mesada adicional de juni o y diciembre, en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 de la Ley 4 de 1976 y 142 de la Ley 100 de 1993, a la demandante se le debe efectuar el descuento legal destinado a salud en la tasa y distribución que establezca el Sistema General de Seguridad Social.

Agrega que no es pertinente ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, ya que los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por la Ley 91 de 1989, la cual permite que el descuento pa ra salud sea efectuado a cada una de las mesadas que recibe un pensionado.

1. Antes de la audiencia inicial, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario

1989, la cual permite que el descuento pa ra salud sea efectuado a cada una de las mesadas que recibe un pensionado.

1. Antes de la audiencia inicial, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, caso en el cual corre rá traslado para alegar por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia se proferirá por escrito. (…)”Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01

Pág. No. 5

Finalmente, se refiere a las costas señalando que con la expedición de la Ley 1437 de 2011, éstas pasaron de ser valorada s subjetivamente, a establecerse si efectivamente se han causad o. Considera que tanto la parte demandante como la parte demandada para poder acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa deben hacerlo a través de un profesional del derecho quien con sus conocimientos jurídicos r epresenta sus intereses, debiendo asumir costos de diferente índole: abogado, copias, transportes, correos, entre otros, por lo que es evidente que se incurre para cualquiera de los extremos procesales en gastos. Indica que se debe atender la línea jurisprudencial mantenida por el Consejo de Estado 2 sobre este tema, la cual tratándose de procesos laborales ha señalado que existe una parte más vulnerable y generalmente de escasos recursos.

Conforme lo anterior, refiere que atendiendo a lo contemplado en el artículo 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso, se impone condenar en costas objetiva y valorativamente a la parte actora, extremo

Conforme lo anterior, refiere que atendiendo a lo contemplado en el artículo 188 del CPACA y 365 del Código General del Proceso, se impone condenar en costas objetiva y valorativamente a la parte actora, extremo procesal vencido en la suma de $100.000. Frente a las agencias en derecho, las fija en la suma de $200.000 a cargo de la parte demandante.

6. Recurso de apelación

Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la parte demandante presentó recurso de apelación (f. 116s) en el cual solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Expone que la Ley 4ª de 1976 señaló el reconocimiento de una mesada pensional adicional a la quincena del mes de diciembre, posteriormente la ley 42 de 1982 dispuso que dicha mensualidad adicional no sería objeto de descuento alguno; por su parte la Ley 43 de 1984 reiter ó la prohibición de realizar descuentos sobre este concepto, en especial la cuota del 5% de que trata el ordinal 3 del artículo 90 del decreto 1848 de 1969; finalmente, la Ley 100 de 1993 en su artículo 50 señala la vigencia de la mesada adicional del mes de diciembre, y el a rtículo 142 de la misma norma habla del reconocimiento de la mesada

2 Cita del texto original: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección Sentencia del 7 de abril de 2016. Rad. 13001 -23-33-000-2013-00022-01. 2

2 Cita del texto original: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — Subsección Sentencia del 7 de abril de 2016. Rad. 13001 -23-33-000-2013-00022-01. 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Segunda — subsección "A". Sentencia del 22 de marzo de 2018. Rad. 08001-23-33-000-2014-00565-01.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 6

adicional de junio a partir de 1994 para los pensionados de sectores públicos, oficial, semioficial, em todos sus órdenes en el sector privado. Agrega que el Decreto 692 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 señala el reajuste pensional por incremento de aportes en salud e indica que no podrá ser superior al 12%.

Refiere que en este caso se imponen cargas al administrado, en asumir un doble descuento en las mesadas adicionales de junio y de diciembre. Así mismo, señala que se legitima la ilegalidad de los descuentos en las mesadas adicionales desconociendo el principio de inescindibilidad de la Ley “es decir que, el a quo aplica ultractivamente la Ley 91 de 1989, desconociendo que en materia de descuentos fue derogada con la Ley 812 de 2003 que ordena la aplicación de la Ley 100 de 1993.” (f. 117).

Cita los artículos 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989 y el 8 inciso 4 de la Ley

descuentos fue derogada con la Ley 812 de 2003 que ordena la aplicación de la Ley 100 de 1993.” (f. 117).

Cita los artículos 8 numeral 5 de la Ley 91 de 1989 y el 8 inciso 4 de la Ley 812 de 2003 para señalar que los docentes afiliados al Fonpremag cuentan con un régimen especial instaurado por la Ley 91 de 1989, pero en cuanto a los descuentos por aportes a salud, por disposición legal se reglamenta y establece de conformidad con la Ley 100 de 1993.

Señala que en el año 1997 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el Concepto 1064 consideró: “que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para el correspondiente mes de diciembre y en relación con la del mes de junio, la norma señala que taxativamente ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión , sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al 24% para cada uno de estos meses”. (f. 118)

Menciona que el Decreto 1073 de 2002 prevé los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales estableciendo la prohibición de los mismos sobre las mesadas adicionales. Señala que el Consejo de Estado en sentencia de 3 de

Menciona que el Decreto 1073 de 2002 prevé los descuentos permitidos sobre las mesadas pensionales estableciendo la prohibición de los mismos sobre las mesadas adicionales. Señala que el Consejo de Estado en sentencia de 3 de febrero de 2015 examinó la legalidad del Decreto 1073 de 2002 indicando que esta norma quiso decir que las mesadas pensionales adicionales establecidas en los artículos 50 y 142 de la ley 100 de 1993 no sería objeto de descuento.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 7

Concluye que la normatividad citada da cuenta que los descuentos practicados por las entidades demandadas a la accionante sobre las mesadas adicionales son ilegales y por tanto , se debe declarar la nulidad del acto administrativo demandado. Indica que en similar sentido se pronunció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”.

En cuanto a la condena en costas impuesta indica que el f allo recurrido desconoce el criterio señalado en la sentencia del 1° de marzo de 2018 proceso No: 25000 -23-42-000-2013-06449-01 donde se precisa que no se aplica el criterio subjetivo para imponer costas [“que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”] sino que debe atenderse a si se causaron las costas y la posición de los sujetos procesales. Concluye que en este caso no se probó la causación de las costas , pues la demanda fue presentada con la confianza legítima de entablar el medio de control de nulidad y restablecimiento

costas y la posición de los sujetos procesales. Concluye que en este caso no se probó la causación de las costas , pues la demanda fue presentada con la confianza legítima de entablar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, bajo el criterio de interpretación que han manejado algunos despachos judiciales en aplicación al concepto de la sala de Consulta de Servicio Civil, además que la accionante es sujeto de especial protección por tratarse de una persona jubilada y pertenecer al grupo de la tercera edad.

7. Trámite en segunda instancia.

Recibido el expediente proveniente del Juzgado 55 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá DC y previa sustentación del recurso, se admitió (f. 127) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 97) la entidad demandada, Fiduciaria la Previsora SA y el Ministerio Público guardaron silencio.

Por su parte, el extremo demandante presentó escrito de alegatos (f. 152s) reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

La entidad demandada , Nación -Ministerio de Educación -Fonpremag se pronunció (f. 134s) solicitando que se nieguen las pretensiones de la demanda, pues considera que la Ley 812 de 2003 le dio un amplio alcance al régimen de cotización en salud previsto en la Ley 100 de 1993 a l os docentes afiliados al FOMAG, lo cual conllevó que a los mismos se les aumentara el monto deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 8

FOMAG, lo cual conllevó que a los mismos se les aumentara el monto deNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 8

cotización al sistema de salud respecto de su mesada pensional, dado que de un descuento del 5% previamente señalado en la Ley 91 de 1989 se pasaría a un 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo , dicha disposición no implica que este descuento no pueda efectuarse a las mesadas adicionales que estos devenguen, por el contrario, la Ley 91 de 1989 (normatividad que se encuentra vigente y por ello debe aplicarse) en su artículo 8 faculta al FOMAG para dicho descuento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a determinar si a la demandante, contrario a lo decidido por el Juez de primera instancia, le asiste el derecho a que no se efectúe ningún tipo de descuento por aportes a salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre desde el reconocimiento de la pensión, así como al reintegro total de las sumas descontadas por ese concepto.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Para desatar la inconformidad formulada en contra de la sentencia, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera:

2. De los regímenes pensionales de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 9

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media

vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requi sitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres3.”

Se concluye entonces que existen dos (2) regímenes pensionales para los docentes: (i) para los vinculados antes del 27 de junio de 2003 y (ii) para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, circunstancia que resulta relevante para el tema de estudio en atención a que, según se verá, el descuento por concepto de aportes para salud, se encuentra previsto de forma expresa en uno y otro evento.

3. Del régimen contenido en la Ley 91 de 1989

Precisa la Sala que si bien al expediente no se allegó el certificado de tiempo de servicios de la demandante, es posible inferir que la señora Eugenia Roa Moncada se vinculó al servicio oficial docente antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta que le fue reconocida pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985 (f. 12) y adquirió su estatus pensional el 14 de febrero de 2003 (f. 10) es decir, que para esta fecha contaba con tiempo de servicio (20 años) como docente y edad (55 años) pues nació el 14 de febrero de 1948 (f. 23). Por tanto, su situación jurídica se regula por la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las

23). Por tanto, su situación jurídica se regula por la Ley 91 de 1989 que en su artículo 8º impuso la obligación de descontar el cinco por ciento (5%) de las mesadas, incluidas las adicionales. Señala la norma:

“ARTÍCULO 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados”.

3 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569 -01 demandante Abadía Reynel Toloza.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 10

La anterior disposici ón, según se había expuesto en concepto de 6 de diciembre de 19944, se encontraba vigente y constituía fuente de ingresos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En efecto, se clarificó desde aquella oportunidad que la expedición de la Ley 100 de 1993 no había dejado sin vigencia las disposiciones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, de manera que dicha regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docent es. Se dijo al respecto:

Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que

regulación, continuó rigiendo la situación jurídica de los docent es. Se dijo al respecto:

Sin embargo, el artículo 6º, inciso 4º, de la Ley 60 de 1993 dispone, por una parte, que ‘el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o dist ritales sin solución de continuidad... será el reconocido por la Ley 91 de 1989’ y, por otra, que ‘el personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad’.

9º) Los artículos 163, 177 a 193 de la Ley 100 de 1993, relativos a la prestación de los servicios médico - asistenciales, de conformidad con el artículo 179, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, no son aplicables al personal docente; tampoco lo son, por el mismo motivo, los artículos 38 a 454 y 249 a 256 de la Ley 100 de 1993, referentes, en su orden, a la evaluación de las incapacidades para el reconocimiento de pensiones de invalidez y a los segur os para riesgos profesionales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, de conformidad con el artículo 5º, numeral 2º, de la Ley 91 de 1989, debe “garantizar la prestación de los servicios médicos - asistenciales, que contratará con entidades de acuerd o con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

contratará con entidades de acuerd o con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo” y reconocer y hacer efectivas las prestaciones sociales de sus afiliados. Con fundamento en lo expuesto la Sala responde:

1º) La Ley 100 de 1993 no es aplicable al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones de estos empleados se rigen por la Ley 91 de 1989 y por las que la adicionan a reforman, conforme a los expuesto en la parte motiva. (…)

4º) Los recursos del Fondo Naci onal de Prestaciones Sociales del Magisterio, contemplados por el artículo 8º, numeral 6º, de la Ley 91 de 1989, no subsisten porque esta disposición fue derogada expresamente por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. Los regulados por los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9 y 10 de la misma disposición se encuentran vigentes…” –Negrilla fuera de textoAhora bien, ha de tenerse en cuenta que el porcentaje de la cotización en salud para los docentes adscritos al régimen pensional de la Ley 91 de 1989 fue objeto de variación con ocasión a la expedición de la Ley 812 de 2003,

4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero ponente: Humberto Mora Osejo. Concepto de 6 de diciembre de 1994. Radicación Número: 655. Actor: Ministerio de Educación.

Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01

Referencia: Consulta del Ministerio de Educación Nacional relacionada con el magisterio y el Sistema Integral de Seguridad Social.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01

Pág. No. 11

pues pasó del cinco por ciento (5%) al doce por ciento (12%). Al respecto dispuso el inciso 4º del artículo 81:

“…El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 , manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución d el monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.”.

De acuerdo con lo expuesto por el Consejo de Estado, en concordancia con la teoría de los derechos adquiridos y el efecto inmediato de la ley, sería del caso concluir que el descuento a aplicar a las precitadas mesadas es del cinco por ciento (5%) para quienes se pensionaron antes de la norma referida. En efecto, ha de tenerse en cue nta que para quienes se encontraban pensionados a la fecha de expedición de la ley la aplicación de la misma implicó una variación que afectó negativamente el monto final de la mesada pensional, generando una disminución del siete por ciento (7%) de lo que percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de

percibía cada pensionado, por lo que no sería viable modificar una situación jurídica que se había consolidado en vigencia de una norma anterior.

Sin embargo, el incremento establecido por el citado artículo fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional, que en sentencia C-369 de 2004, declaró su exequibilidad para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se rigen por las normas anteriores a dicha Ley 812 de 2003, bajo el argumento que tal aumento es respetuoso del principio de igualdad.

En tal ocasión, señaló la Máxima Corporación Constitucional que “…La interpretación del actor, según la cual, la nor ma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado…”, aclarando que no se puede confundir el régimen prestacional, con el régimen de cotización regulado por el inciso primero. Se dijo entonces:

“…es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el r égimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, lo cual parecería indicar que laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación110013342055-2019-00145-01 Pág. No. 12

disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anteri