TA CUN - 11001-33-35-018-2019-00305-01-(05-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM, y Fiduciaria La Previsora S.A. / SANCIÓN MORATORIA – La entidad demandada incurrió en mora entre el 13 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018, por 105 días calendario, y que para efectos de calcular la sanción se tendrá en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, efectuando la correspondiente liquidación en concreto / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA – No hay lugar a decretar la prescripción, la mora se causó a partir del 13 de octubre de 2018, la demandante elevó las solicitudes de reconocimiento de la sanción el 20 de noviembre de 2018 y el 6 de marzo de 2019, e interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 17 de julio de 2019, entre una actuación y otra no trascurrió más de 3 años / INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – No es viable indexar el valor a pagar por sanción moratoria durante su causación en atención a su naturaleza penalizadora, sin embargo, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

Problema jurídico: Establecer, si: ¿Hay lugar a reconocer y pa gar a la señora l a indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modifi cada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento

indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modifi cada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad? En caso de que la an terior respuesta sea afi rmativa, deberá determinarse, ¿Cómo se deben computar los días de mora? ¿Cuál es la asignación básica a considerar para liquidar la sanción mora? ¿Es procedente la indexación de la sanción moratoria?

Extracto: “(…) el régimen de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado, lo cual no está en discusión por las partes, pues fue con base en el mismo que el FNPSM a través de la Resolución No. 9179 de 28 de noviembre de 2017 reconoció las cesantías parciales solicitadas por la actora, señalando incl uso en dicho acto de manera detallada las consignaciones efectua das en cada anualidad al fondo de cesantías desde el año 1993 hasta el 2016. (…) la demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 2 44 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. (…) si la petición de reconocimiento de las cesantías parciales se radicó por la demandante el 30 de junio de 2017, la entidad contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 25 de julio de 2017), diez (10) días más para notificar el respectivo acto

contaba con un término de quince (15) días para reconocerlas (plazo que se vencía el 25 de julio de 2017), diez (10) días más para notificar el respectivo acto administrativo, teniendo en cuenta que la petición se radicó en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (los cuales vencieron el 9 de agosto de 2017), y cuarenta y cinco (45) días para pagarlas (has ta el 12 de octubre de 2017); p ese a lo anterior, el acto administrativo de reconocimien to se expidió el 28 de noviembre de 2017 y se efectuó la consignación el día 26 de enero de 2018. (…) Se concluye por tanto que, la entidad dema ndada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la accionante, la que se causó durante el periodo comprendido entre el 13 de octubre de 2017, día siguiente a la fecha máxima en que se podía efectuar el pago, y el 25 de enero de 2018, día anterior en que dicho pago se realizó, es decir, por cien to cinco (105) días calendario. (…) la mora se causa una vez se vence el término con q ue contaba la entidad para reconocer y pagar el auxil io de cesantías y no puede comput arse desde antes, como erradamente lo efectuó el a q uo, al señal ar que la entidad accionada incurrió el mora desde el 12 de octubre de 2017, pese a que en ese día aún se encontraba en término. (…) No hay lugar a decretar la prescripción por cuanto

accionada incurrió el mora desde el 12 de octubre de 2017, pese a que en ese día aún se encontraba en término. (…) No hay lugar a decretar la prescripción por cuanto la mora se causó a partir del 13 de octubre de 2018, en tanto q ue la demandanteelevó las solicitudes de reconocimiento de la sanción el 20 de noviembre de 2018 y el 6 de marzo de 2019, e interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el 17 de julio de 2019 (Fol. 34), por lo que es claro que entre una actuación y otra no trascurrió más de tres (3) años, lo anterior en virtud de lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. (…) Respecto a la i ndexación de la sanción moratoria, aspecto sobre el cual la entidad demandada most ró su inconformidad, se evidencia q ue el juzgado de primera instancia ordenó el ajuste de la suma total causada por concepto de sanción moratoria desde el día siguiente a que esta cesó hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 14 37 de 2011. (…) se concluye que la actualización ordenada en la sentencia recurrida no corresponde a aquella que el Consejo de Estado ha consi derado improcedente, es decir, la que se causa diariamente, sino la que se predica de todas las providencias que imponen el pago de una cantidad liquidada de dinero conforme al inciso final de artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, que opera por orden de dicha disposición. (…) la sentencia del 26 de agosto de 2019 citada por esta corporación, constituye precedente aplicable al presente asunto, pues no contradice la sentencia de unificación proferida por la

1437 de 2011, que opera por orden de dicha disposición. (…) la sentencia del 26 de agosto de 2019 citada por esta corporación, constituye precedente aplicable al presente asunto, pues no contradice la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado a la que se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia, por el contrari o, a través de ella se aclaró el alcance de la sentencia de unificación en lo atinente a actualización de la sanción moratoria. (…) Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, a la cual se ha hecho referencia a lo largo de esta providencia, se fijó la siguiente subregla (…) En el presente asunto, toda vez que a la demandante le reconocieron cesantías parciales, a efectos de calcular la sanción mora causada a su favor se debe tener en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, esto es, aquella que estaba devengando en el mes de octubre de 2017, lo que impone la modificación de la decisión de primera instanc ia en tal se ntido. (…) la sanción moratoria se obtiene de dividir la asignación básica en 30, para obtener el valor de un día de salario, y posteriormente multiplicarlo por el número de días de mora, operación que se efectúa en el siguiente recuadro (…) las entidades demandadas deberán reconocer a la señora (…) la suma de once millones ochocientos noventa y un mil cuatrocientos sesenta pesos ($11.891.460), por concepto de sanci ón moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciale s. (…)

deberán reconocer a la señora (…) la suma de once millones ochocientos noventa y un mil cuatrocientos sesenta pesos ($11.891.460), por concepto de sanci ón moratoria por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciale s. (…) Finalmente, se precisa que el Decreto 1272 de 2018, “por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestacio nes Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, dispuso en el artículo 2.4.4.2.3.2.28 (…) De manera que, no cabe duda que el pago de la sanción moratoria ordenada en este asunto debe realizarse c on cargo a los recursos del FNPSM, “sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé l ugar a l a configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento”, motivo por el cual se modificará en tal sentido la sentencia de primera instancia. (…) La sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, por cuanto (…) La demandante tiene derecho al recon ocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demand ada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. Sin embargo, se precisará que la entidad demandada incurrió en mora entre el 13 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018, es decir, por ciento

concedido por la ley. Sin embargo, se precisará que la entidad demandada incurrió en mora entre el 13 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018, es decir, por ciento cinco (105) días calendario, y que para efectos de calcular la sanción se tendrá en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo, efectua ndo la correspondiente liquidación en concret o. (…) No es viable indexar el valor a pagar p or sanció n moratoria durante su causación en atención a su naturaleza penali zadora, sin embargo, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en quecesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia. (…) Se debe precisar que el pago de la sanción moratoria ordena da en este asunto debe realizarse con cargo a los recursos del FNPSM, “sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien d é lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento”. (…) La sala confirmará parcialmente la sentencia proferida el veintioc ho (28) de enero de dos mil veinti uno (2021) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, median te el cu al accedió a l as pretensiones de la demanda . (…) En el presente caso, se observa que el recurso de apelación de la entidad demandada prosperó parcialmente razón por la cual la sala se abstend rá de imponer condena en costas en esta instancia. (…)”.

que el recurso de apelación de la entidad demandada prosperó parcialmente razón por la cual la sala se abstend rá de imponer condena en costas en esta instancia. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencia SU336 de 2017; Consejo de Estado, Sec. Segunda, Sent.2014-580 jul. 18/2018 M.P.

Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Decreto 2831 de 2005; Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Decreto 1272 de 2018; Ley 115 de 1994 (Art. 105); Ley 91 de 1989; Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); Decreto Ley 3135 de 1968 (A rt. 41); Decreto 1848 de 1969 (Art. 102); CPACA; CGP; Ley 50 de 1990; Decreto 1075 de 2015; Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (Art. 151); Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO SUSTANCIADOR: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-018-2019-00305-01

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSMy Fiduciaria La Previsora S.A.

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio -FNPSMy Fiduciaria La Previsora S.A.

1. ASUNTO

Decide la sala el recurso de apelación formulado por las entidades demandadas contra el fallo proferido el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante el cual accedió a las pretensiones de la demanda.

2. PRETENSIONES

La señora Teresa de Jesús Pérez Pérez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la NaciónMinisterio de Educación Nacional, en adelante MEN, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FNPSM), y la fiduciaria La Previsora S.A. (en adelante Fiduprevisora), con el fin de que se declare1 la existencia y nulidad de los actos administrativos presuntos, en relación con las solicitudes de reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, las que fueron elevadas el 20 de noviembre de 2018 y el 6 de marzo de 2019.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a las entidades demandadas, a:

2.1 Reconocer y pagar la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías, debidamente indexada.

2.2 Pagar la suma correspondiente a las costas y gastos procesales.

3. HECHOS

2.1 Reconocer y pagar la sanción por mora por el pago tardío de sus cesantías, debidamente indexada.

2.2 Pagar la suma correspondiente a las costas y gastos procesales.

3. HECHOS

Los relatados por la parte demandante y jurídicamente relevantes son los siguientes2:

3.1 La demandante solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías el 30 de junio de 2017.

1 Fls. 1-2 2 Fls. 2-3Expediente: 11001-33-35-018-2019-00305-01 Página No. 2

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMENFNPSM

3.2 Por medio de la Resolución No. 9179 de 28 de noviembre de 2017 le fue reconocido el auxilio de cesantías a la accionante, prestación que fue pagada el 26 de enero de 2018.

3.3 La demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías al FNPSM el 6 de marzo de 2019.

3.4 La dirección de talento humano de la Secretaría de Educación Distrital, en adelante SED, en representación del FNPSM, por medio del oficio No. S-2019-51480 de 13 de marzo de 2019 remitió la anterior solicitud a la Fiduprevisora, al considerar que esta era la entidad competente.

3.5 La demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías a la Fiduprevisora el 20 de noviembre de 2018, sin que a la fecha la entidad

entidad competente.

3.5 La demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías a la Fiduprevisora el 20 de noviembre de 2018, sin que a la fecha la entidad demandada haya otorgado alguna respuesta.

4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se aducen como violados por el acto acusado, los siguientes preceptos3:

• Artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política de Colombia - Ley 57 de 1887 - Ley 153 de 1887 - Decreto 2277 de 1979 - Ley 91 de 1989 - Ley 4ª de 1992 - Ley 244 de 1995 - Ley 1071 de 2006

Sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, toda vez que la entidad demandada no reconoció y pagó su auxilio de las cesantías en el término establecido en la ley.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El FNPSM y la Fiduprevisora contestaron oportunamente a través de escrito, en el que se refirieron a cada uno de los hechos del libelo introductorio, y se opusieron a la prosperidad de las pretensiones4.

Para el efecto, sostuvieron que en el presente caso no se integró en debida forma el contradictorio, en tanto que no se demandó a la SED, entidad territorial encargada de la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la actora, y sobre quien recae la responsabilidad por mora en el pago de esa prestación social, al no haber cumplido con su obligación dentro del término de quince (15) días hábiles

expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la actora, y sobre quien recae la responsabilidad por mora en el pago de esa prestación social, al no haber cumplido con su obligación dentro del término de quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de la solicitud.

De otro lado, sostuvieron que era improcedente la indexación de la sanción mora, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, y que no había lugar a imponer condena en costas de primera instancia, por cuanto no había prueba de su causación.

3 Fls. 2-4 4 Fls. 48-51Expediente: 11001-33-35-018-2019-00305-01 Página No. 3

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMENFNPSM

6. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El veintiocho ( 28) de enero de dos mil veintiuno (2021), el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Bogotá profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones:

Inicialmente, encontró acreditado que la demandante solicitó las cesantías el 30 de junio de 2017, razón por la cual el acto de reconocimiento debió haberse expedido el 25 de julio de la misma anualidad, y debió pagarse el 12 de octubre de 2017.

Sin embargo, el mencionado auxilio fue reconocido el 28 de noviembre de 2017 y pagado el 26 de enero de 2018, luego la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las

Sin embargo, el mencionado auxilio fue reconocido el 28 de noviembre de 2017 y pagado el 26 de enero de 2018, luego la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías por el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018.

En atención a los anteriores argumentos, declaró la existencia y nulidad de los actos administrativos presuntos y condenó al FNPSM y a la Fiduprevisora a reconocer y pagar a la demandante la indemnización por la mora en el pago de las cesantías parciales, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, en el lapso comprendido entre el 12 de octubre de 2017 hasta el 25 de enero de 2018, conforme a la asignación básica devengada en los meses de octubre a diciembre de 2017 y enero de 2018.

Adicionalmente, dispuso que la suma total causada por concepto de sanción moratoria se debía ajustar desde el día siguiente al que esta cesó hasta la ejecutoría de la sentencia, en atención a la fórmula consagr ada en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Finalmente, ordenó que a la sentencia se le de cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011, y se abstuvo de imponer condena en costas de primera instancia5.

7. RECURSO DE APELACIÓN

El FNPSM y la Fiduprevisora presentaron recurso de apelación contra la anterior decisión, solicitando que se modifique, en relación con los siguientes aspectos:

(i) Cálculo de la sanción mora: indicaron que para el cálculo de los días de mora se toma

solicitando que se modifique, en relación con los siguientes aspectos:

(i) Cálculo de la sanción mora: indicaron que para el cálculo de los días de mora se toma como fecha de inicio el día siguiente al cual feneció el término con el que contaba la entidad para el pago de la prestación a la docente, y hasta el día anterior en el cual se realizó la puesta a disposición de los dineros.

En consecuencia, dado que la accionante presentó la solicitud de reconocimiento de las cesantías el 30 de junio de 2017, los setenta (70) días que tenía la entidad demandada para el pago de las mismas terminaron el 12 de octubre de 2017, y el pago efectivo se realizó el 26 de enero de 2018, por lo que la mora se generó del 13 de octubre de 2017 al 25 de enero de 2018.

(ii) Salario base para la liquidación de la sanción moratoria: sostuvieron que dado que la sanción mora se causó en relación con el reconocimiento de las cesantías parciales, para la liquidación de dicha penalización se debe considerar el salario vigente al momento en que se comenzó a generar, esto es, el del mes de octubre de 2017, sin que varié por la prolongación en el tiempo.

5 Fls. 77-87Expediente: 11001-33-35-018-2019-00305-01 Página No. 4

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMENFNPSM

(iii) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: expusieron que en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado consideró que el

Demandado: NaciónMENFNPSM

(iii) Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria: expusieron que en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 el Consejo de Estado consideró que el ajuste al valor no era aplicable a la sanción moratoria en atención a su naturaleza penalizadora, razón por la cual indexarla generaría un detrimento patrimonial para la administración, precedente que resulta aplicable al presente asunto al tratarse de hechos similares.

Respecto a la sentencia del 26 de agosto de 2019, indicó que esta tiene efectos interpartes aunado a que no resulta aplicable, pues existe sentencia de unificación que estableció la prohibición de indexar la sanción moratoria, fallo que no se puede desconocer6.

8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

La presente acción fue radicada en esta corporación el día 4 de agosto de 20217, y mediante providencia de 8 de septiembre del mismo año 8 se admitió el recurso de apelación impetrado. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los sujetos procesales se abstuvieron de pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado9.

9. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA

9.1 Competencia

Es competente esta corporación para resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra el fallo proferido el veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

veintiuno (2021) por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 328 del CGP.

9.2 Problemas jurídicos planteados

De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación, y teniendo en cuenta que para resolver los planteamientos esgrimidos por las entidades demandadas en la alzada se debe analizar el fondo del asunto, los problemas jurídicos a resolver consisten en establecer, si:

9.2.1 ¿Hay lugar a reconocer y pagar a la señora Teresa de Jesús Pérez Pérez la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber expedido la demandada la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagado las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad?

En caso de que la anterior respuesta sea afirmativa, deberá determinarse,

9.2.2 ¿Cómo se deben computar los días de mora?

9.2.3 ¿Cuál es la asignación básica a considerar para liquidar la sanción mora?

9.2.4 ¿Es procedente la indexación de la sanción moratoria?

6 Fls. 94-96 7 Fl. 99 8 Fl. 101 9 Fl. 103Expediente: 11001-33-35-018-2019-00305-01 Página No. 5

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMENFNPSM

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMENFNPSM

9.3 Tesis que resuelven los problemas jurídicos

9.3.1 Tesis de la parte demandante

Considera que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en atención a que la entidad demandada no expidió la resolución de reconocimiento de las cesantías y pagó las mismas dentro del término concedido para ello por la normatividad.

9.3.2 Tesis de la parte accionada

En su sentir, se debe modificar la decisión de primera instancia, toda vez que, si bien la entidad demandada incurrió en mora, lo cierto es que: (i) la sanción mora se debe calcular desde el día siguiente de la fecha máxima para el pago, (ii) por tratarse de cesantías parciales, la asignación básica a considerar es la vigente a la fecha de la causación de la mora y, (iii) no hay lugar a la indexación de la sanción, tal como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, en atención a su naturaleza penalizadora.

9.3.3 Tesis del juez de primera instancia

Accedió a las pretensiones de la demanda, por cuanto el plazo para pagar las cesantías de la demandante fenecía el 12 de octubre de 2017 y fueron pagadas el 26 de enero de 2018, razón por la cual hay lugar al pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018, en atención a la asignación básica devengada en los meses de octubre a diciembre de 2017 y enero de 2018, debidamente

entre el 12 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018, en atención a la asignación básica devengada en los meses de octubre a diciembre de 2017 y enero de 2018, debidamente indexada, desde el día que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

9.3.4 Tesis de la sala

La sala MODIFICARÁ la decisión de primera instancia, por cuanto:

9.3.4.1 La demandante tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1996, modificada por la Ley 1071 de 2006, al no haber proferido la demandada el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y pagado el mencionado auxilio dentro del término concedido por la ley. Sin embargo, se precisará que la entidad demandada incurrió en mora entre el 13 de octubre de 2017 y el 25 de enero de 2018, es decir, por ciento cinco (105) días calendario, y que para efectos de calcular la sanción se tendrá en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo; finalmente, se efectuará la correspondiente liquidación en concreto.

9.3.4.2 No es viable indexar el valor a pagar por sanción moratoria durante su causación en atención a su naturaleza penalizadora, sin embargo, el valor consolidado por tal concepto sí se ajustará desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia.

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO

PROBATORIOExpediente: 11001-33-35-018-2019-00305-01 Página No. 6

10. HECHOS PROBADOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES

HECHOS PROBADOS MEDIO

PROBATORIOExpediente: 11001-33-35-018-2019-00305-01 Página No. 6

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Demandante: Teresa de Jesús Pérez Pérez

Demandado: NaciónMENFNPSM

1. El 30 de junio de 2017, la docente Teresa de Jesús Pérez Pérez solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales.

Documental: Se extrae de la Resolución No. 9179 de 28 de noviembre de 2017 (Fls.20-21).

2. Con la Resolución No. 9179 de 28 de noviembre de 2017, el FNPSM reconoció y ordenó el pago de la suma de cincuenta y un millones ochocientos unos mil seiscientos sesenta y tres pesos ($51.801.663), por concepto de cesantías parciales a favor de la docente demandante. El anterior acto fue notificado el 11 de diciembre siguiente.

Documental: Resolución No. 9179 de 28 de noviembre de 2017 y acta de notificación

(Fls.20-22).

3. El 26 de enero de 2018, el FNPSM puso a disposición de la docente Teresa de Jesús Pérez Pérez el pago de las cesantías parciales.

Documental: Oficio d e 22 de marzo de 2019 (Fl.

24).

4. El 20 de noviembre de 2018, la docente Teresa de Jesús Pérez Pérez solicitó a la Fiduprevisora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

24).

4. El 20 de noviembre de 2018, la docente Teresa de Jesús Pérez Pérez solicitó a la Fiduprevisora el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Documental: Copia de la mencionada solicitud

(Fl.27).

5. El 6 de marzo de 2019, la docente Teresa de Jesús Pérez Pérez solicitó al FNPSM el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías.

Documental: Copia de la mencionada solicitud

(Fl.25).

11. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

11.1 Régimen legal de las cesantías de los docentes

La Ley 91 de 1989 creó el FNPSM como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos fondos son administrados por una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, para lo cual el Gobierno nacional debe suscribir un contrato de fiducia mercantil10; su principal objetivo es reconocer y pagar las prestaciones de los docentes afiliados11.

En lo atinente al auxilio de cesantías, previó el régimen retroactivo para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, y el anualizado para aquellos vinculados con posterioridad al 1.º de enero de 1990 y, los de orden nacional.12

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la

Para el caso de la generalidad de los empleados públicos los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, así como la sanción que se debe imponer a la entidad en caso de mora en dicho pago, se encuentran establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

11.2 Sentencia de unificación de la Corte Constitucional sobre la sanción moratoria de los docentes por el pago tardío de las cesantías

Ante la disparidad de criterios en relación con la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al caso de los educa