TA CUN - 11001-33-35-018-2019-00446-01-(04-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., Cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS

REFERENCIA : 11001-33-35-018-2019-00446-01

DEMANDANTE : EMIRO ARRIAGA CARABALÍ

DEMANDADO : NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1

Asunto : Reconocimiento pensional / Doble asignación del erario

SEGUNDA INSTANCIA

Procede la Sala, dentro del término legal2, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, señor EMIRO ARRIAGA CARABALÍ, en contra de la sentencia con calenda primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora, en síntesis, demandó:

• Que se declare la nulidad de la Resolución N° 7144 del 19 de julio de 2019, por la cual se negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación, con 55 años de edad y

• Que se declare la nulidad de la Resolución N° 7144 del 19 de julio de 2019, por la cual se negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación, con 55 años de edad y 20 años de servicio, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensiones.

• Fruto de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene a FOMAG a reconocer y pagar una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado (a partir del 12 de diciembre de 2014).

• Se ordene a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de ley, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor, intereses moratorios, retroactivo y se condene en costas; todo lo anterior en los términos establecidos en las pretensiones de la demanda.

1 FOMAG. 2 Previsto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 -modificatorio del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -, en su numeral 7º, que dispone: “(…) 7. La sentencia se dictará dentro de los veinte (20) días siguientes. En ella se ordenará devolver el expediente al juez de primera instancia para su obedecimiento y cumplimiento. (…)”11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

Página 2 de 18 1.2. Los hechos jurídicamente relevantes en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

• Que el señor EMIRO ARRIAGA CARABALÍ nació el 19 de marzo de 1957 , prestando

demanda, en síntesis, son los siguientes:

• Que el señor EMIRO ARRIAGA CARABALÍ nació el 19 de marzo de 1957 , prestando

los servicios que se relacionan a continuación:

Soldado – Del 6 de marzo de 1978 al 30 de octubre de 1979.

Docente – Secretaría de Educación del Meta – Del 15 de mayo de 1983 al 25 de marzo de 1989.

Servidor Público: Del 16 de enero de 2002 al 15 de diciembre de 2002.

Del 13 de enero de 2003 al 16 de diciembre de 2003. Del 15 de enero de 2004 al 17 de diciembre de 2004.

Docente – Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Del 22 de febrero de 2005 al 17 de junio de 2005.

Docente en propiedad – Desde el 15 de julio de 2005 y se seguía desempeñando como docente oficial a la presentación de la demanda (30 de octubre de 2019).

• Que, al cumplir los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a FOMAG, para que le fuera reconocida a partir del 12 de diciembre de 2014; mediante la Resolución N° 7144 del 19 de julio de 2019 se resolvió negar la petición, en aplicación del Decreto 812 de 2003.

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Indicó que, de conformidad con el numeral 1º - inciso 2º del artículo 15 de la Ley 91 de

1.3. TEORÍA DEL CASO – POSICIÓN JURÍDICA DE LAS PARTES

1.3.1. De la parte demandante

Indicó que, de conformidad con el numeral 1º - inciso 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes que sean vinculados después de 1990, para efectos de prestaciones económicas y sociales, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, con la salvedad dada en que si fueran expedidas normas para empleados públicos del orden nacional en el futuro, serían aplicables a los docentes, concluyendo en este aspecto, la unificación del régimen de prestaciones. De esta forma, expone que, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres (3) disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes (Leyes 6ª de 1945, 33 de 1985 y 91 de 1989).11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

Página 3 de 18 Que, acorde el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de esta norma, es decir, la Ley 33 de 1985 como servidores regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes; en el decir del extremo activo, precisó que los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se dará conforme al régimen prestacional que ha venido gozando en cada entidad terri torial; para aquellos vinculados de manera

decir del extremo activo, precisó que los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se dará conforme al régimen prestacional que ha venido gozando en cada entidad terri torial; para aquellos vinculados de manera posterior al 1º de enero de 1990, se reconocerá la prestación bajo el régimen general del sector público; y, los vinculados de manera anterior al 23 de junio de 2003, se le da aplicación a los cuerpos normativos dados previos a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Expresó que, estando vinculado como docente provisional, la afiliación a FOMAG era obligatoria por orden legal, por lo tanto, no puede alegarse que no se encontraba vinculado a la entidad, cuando lo que correspondía es cobrar las cuotas partes a la cual se halla afiliado o a la entidad territorial, sin lugar al traslado del perjuicio como trabajador para negar la prestación.

Expuso que las prestaciones causadas con posterioridad deben ser reconocidas por la última entidad que tiene a su cargo el demandante; en ese sentido, no es dable la negación de la administración al reconocimiento, pese a la claridad de hallarse vinculado antes del 23 de junio de 2003 como docente oficial. El extremo activo trae a colación una situación que considera análoga, esto es, trayendo al caso las circunstancias jurídicas que rodean a la pensión gracia en este evento particular.

1.3.2. De la parte demandada

Indicó, que el demandante fue nombrado en provisionalidad el 22 de febrero de 2005 -de conformidad con la Resolución N° 7144 del 19 de julio de 2019 -, concluyendo que el

1.3.2. De la parte demandada

Indicó, que el demandante fue nombrado en provisionalidad el 22 de febrero de 2005 -de conformidad con la Resolución N° 7144 del 19 de julio de 2019 -, concluyendo que el régimen aplicable es el correspondiente a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en virtud de lo establecido en la Ley 812 de 2003.

Expresó, que no se halla demostrado la vinculación del docente con la Secretaría de Educación del Meta el 15 de mayo de 1983, pero de quedar demostrado, se debe tener en cuenta que eventualmente -y por fecha de vinculación-, es decir, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, tendría derecho al reconocimiento de la pensión con los parámetros de las Leyes 33 y 62 de 1985 y 91 de 1989, sin embargo, al no cumplir con los requisitos contenidos en las normas en comento, se debe entrar a analizar si el docente puede ser beneficiario de las previsiones de la Ley 71 de 1988, analizando si es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

Página 4 de 18 1.4. La sentencia de primera instancia

A través de la sentencia con calenda primero (1°) de julio de dos mil veintiuno (2021) , proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda3, se negaron las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas, consideró:

“(…)

proferida por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C. - Sección Segunda3, se negaron las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas, consideró:

“(…) En ese sentido, se encuentra acreditado que el actor laboró para el sector público en la Secretaría de Educación del Meta del 15 de mayo de 1983 al 25 de marzo de 1989 y, luego, en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 25 de enero de 2005 hasta el 20 de febrero de 2019 y entidades del sector privado desde el 16 de enero de 2002 hasta el 17 de octubre de 2004 , con cotizaciones del 13 de marzo de 1989 al 31 de diciembre de 2004 , salvo algunas interrupciones.

De lo anterior, se colige que a l a entrada en vigencia la Ley 812 de 2003… el actor se encontraba laborando para la empresa Comfenalco de Cundinamarca y no al servicio educativo oficial, requisito sine qua non para ser beneficiario de las normas anteriores a la misma, esto es, las leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985… (…) Por consiguiente, al no encontrarse acreditada la condición del demandante de docente del sector oficial para el 27 de junio de 2003, por sustracción de materia no es dable al Despacho establecer si se encontraba cobijado po r la normatividad anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, no hay lugar a verificar si cumple o no con los requisititos contemplados en dichas leyes para el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada en la presente controversia.

la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, no hay lugar a verificar si cumple o no con los requisititos contemplados en dichas leyes para el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada en la presente controversia.

Ahora bien, advierte el Despacho que en las pretensiones de la demanda se alude a que se le reconozca al demandante una pensión de jubilación en el 75%, del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el úl timo año de servicios, teniendo en cuenta que la entidad demandada le negó dicha solicitud al no encontrarse dentro de las previsiones de la Ley 812 de 2003; sin embargo, la apoderada del actor en el escrito de alegatos de conclusión, manifestó que éste se encuentra cobijado por la Ley 71 de 1988.

Sobre el particular, es importante advertir que el acto demandado en el proceso que nos ocupa no se sustenta en la improcedencia de la aplicación de la Ley 71 de 1988 al acto, sino que a la fecha de entrada la Ley 812 de 2003, éste no se encontraba vinculado al servicio público educativo oficial y por tal razón no le es aplicable el régimen anterior para efectos pensionales, como tampoco fue citada dentro de las normas violadas en la demanda, hecho que, en principio relevaría al Despacho de efectuar el estudio basado en dicha normativa.

…, el Despacho verificará si el señor Emiro Arriaga Carabalí está dentro de las previsiones del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, que a su vez, permite que sea beneficiario de la Ley 71 de 1988, así: (…) Sobre el particular, se advierte que se encuentre demostrado que a la entrada en vigencia de

que sea beneficiario de la Ley 71 de 1988, así: (…) Sobre el particular, se advierte que se encuentre demostrado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1º de abril de 1994, el señor… tenía 36 años de edad, pues nació el 19 de mayo de 1957, tal como se acredita en… y contaba con menos de 15 años de servicio, pues inició a laboral el 15 de mayo de 1983 al 25 de marzo de 1989 y ostenta cotizaciones de “BONILLA DE MENDEZ BL”, desde el 13 de marzo de 1989 al 30 de noviembre de 1994, de manera interrumpida, como se evidencia en el pantallazo efectuado precedentemente de “resumen de semanas cotizadas por empleador ”, por lo cual no se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley y, en ese se ntido, tampoco tiene derecho a que para efectos pensionales se le aplique 71 de 1988.

…, lo cierto es que estamos en presencia de situaciones fácticas distintas, por cuanto, efectivamente en la mencionada pensión gracia no se exige una relación laboral vigente, sino solamente haber ejercido como docente hasta el 31 de diciembre de 1980, mientras que el derecho pensional del señor…, aquí reclamado, si depende indiscutiblemente de la fecha en la que se vinculó al servicio activo de la educación oficial, en v irtud de lo contemplado en la Ley 812 de 2003. (…)” (Énfasis del texto)

3 Folios 79 a 90.11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

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Ley 812 de 2003. (…)” (Énfasis del texto)

3 Folios 79 a 90.11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

Página 5 de 18 1.5. Fundamento del recurso

La parte demandante , señor EMIRO ARRIAGA CARABALÍ , interpuso recurso de apelación el cual sustentó en escrito visible en los folios 97 a 102 del expediente, radicado el 12 de julio de 2021 -mediante correo electrónico -, solicitando revocar la providencia proferida en primera instancia, donde consideró:

“(…) Todo esto permite concluir que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se determina partiendo de la fecha de vinculación de cada docente al servicio educativo estatal, así: (…) La aplicación de este conjunto de disposiciones a los docentes oficiales deja sustentado que:

Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establ ecidos en la Ley 91 de 1989 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha.

Como debe estudiarlo el Honorable tribunal, la vinculación de mi representado a la docencia no se realizó el 22 de febrero de 2005 como fue indicado por la entidad territorial en el acto administrativo demandado…, que negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a mi mandante, ni tampoco se puede tomar la fecha de vinculación el tiempo laborado para la empresa Comfenalco de Cundinamarca en el año 2002 como erróneamente lo hizo el a quo,

mandante, ni tampoco se puede tomar la fecha de vinculación el tiempo laborado para la empresa Comfenalco de Cundinamarca en el año 2002 como erróneamente lo hizo el a quo, toda vez que la primera fecha real de ingreso como servidor publico se efectuó el día 06 de marzo de 1978 hasta el 30 de octubre de 1979, cuando trabajó como soldado y posteriormente como docente oficial cuando fue nombrado mediante la Resolución No. 14 del 15 de mayo de 1983, como docente nacional en el plantel Educativo “SEDE PRINCIPAL LA PALESTINA (Internado)”, hasta el 25 de marzo de 1989.

Por lo que no podría desconocer la entidad territorial Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y ahora el a quo que conoció del proceso, que a mi representado se encontraba vinculado antes del 23 de junio de 2003. (…) Ahora bien, no hay que olvidar que la expresión vinculados, se ha desarrollado en diferentes oportunidades y la expresión vinculados en l a Ley 812 de 2003 no exige que en esa fecha el docente deba tener un vínculo laboral vigente, sino que con anterioridad haya estado vinculado, toda vez que lo que cuenta para efectos pensionales es el tiempo servido; por lo tanto, la pérdida de continuidad , no puede constituirse en una causal de pérdida del derecho pensional, más cuando este docente actualmente continua laborando como docente nacional.

Así las cosas, es claro que la Ley 812 de 2003, NO contiene exigencias adicionales expresas, que le exija al docente, mantener una continuidad para acceder a la prestación solicitada, es decir, que la vinculación, no hubiere presentado interrupción alguna por estar vinculado en

que le exija al docente, mantener una continuidad para acceder a la prestación solicitada, es decir, que la vinculación, no hubiere presentado interrupción alguna por estar vinculado en provisionalidad, interinidad o propiedad, si no que el legislados impuso como único requisito, presentar vinculación antes del 26 de junio de 2003 para tener derecho al régimen de transición de la Ley 812 de 2003, requisitos que se encuentra probado en el expediente y que no puede llevar a una interpretación en sentido contrario. (…) De la normatividad y la jurisprudencia transcrita, se concluye que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. No obstante, en el sector de los docente s al que en la actualidad pertenece el accionante, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso entre pensión y salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio; es decir que existe compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones o salario. (…) Conforme a todo lo anterior, se puede concluir que el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y percibir la pensión de jubilación, pues así quedó establecido en el artículo 5º de la Ley 224 de 1972.

Por último, es de advertir que el tiempo que tiene mi representado como soldado se encuentra

pues así quedó establecido en el artículo 5º de la Ley 224 de 1972.

Por último, es de advertir que el tiempo que tiene mi representado como soldado se encuentra certificado por el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y a pesar de no haber sido tenido en cuenta por el despacho este tiempo como servidor público y el tiempo que estuvo vinculado11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

Página 6 de 18 como docente al servicio de la entidad territorial del Meta, la afiliación al FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vincul ado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio como trabajador, PARA PROCEDER A NEGAR LA PENSIÓN como lo hizo la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. (…)” (Énfasis del texto)

1.6. Del procedimiento en segunda instancia

En proveído con calenda diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) (fl.107), se dispuso proceder de conformidad con el numeral 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, esto es, admitiéndose el recurso de apelación incoado y una vez surtido el trámite correspondiente, se ingresara el expediente para proferir la sentencia del caso en concreto.

Tanto las partes, como la agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si se revoca la decisión de

Tanto las partes, como la agencia del Ministerio Público, guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. El problema jurídico

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar si se revoca la decisión de primera instancia y en su lugar reconocer la pensión de jubilación conforme a las normas que regulan la pensión docente expedidas con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003.

2.2. Los hechos probados

• De los folios 20, 21 y 37 visibles en el expediente, se evidencia que el señor EMIRO ARRIAGA CARABALÍ nació el 19 de mayo de 1957, lo que implica que al 1º de abril de 1994 contaba con 36 años, 10 meses y 12 días de edad –al 30 de junio de 1995 con 38 años, 1 mes y 1 1 días-; por otra parte, cumplió los 55 años de edad el 19 de mayo de 2012 y cumplirá los 62 años el 19 de mayo de 2019.

• Obra certificación de tiempo de servicio militar (fl.22), N° CERT05-1496-MDAGAG-12 fechado 5 de mayo de 2005, suscrito por la Coordinadora Grupo Archivo General – Ministerio de Defensa Nacional , donde indica que revisada las nóminas del Batallón de

Ingenieros Baraya de guarnición Bogotá D.C., figura el demandante como Soldado, dado de alta el 6 de marzo de 1978 y dado de baja el 30 de octubre de 1979.

• Obra certificación fechada 21 de febrero de 2005 (fl.23), suscrito por la Gerente de

de alta el 6 de marzo de 1978 y dado de baja el 30 de octubre de 1979.

• Obra certificación fechada 21 de febrero de 2005 (fl.23), suscrito por la Gerente de Gestión Humana – Caja de Compensación Familiar / COMFENALCO, Cundinamarca, donde indica que el demandante prestó allí sus servicios en la modalidad de contrato a11001-33-35-018-2019-00446-01

Segunda instancia

Página 7 de 18 término fijo, ocupando el cargo de Formador en el Colegio San Vicente, en los siguientes períodos:

• 16 de enero al 15 de diciembre de 2002. - 13 de enero al 16 de diciembre de 2003. - 15 de enero al 17 de diciembre de 2004.

• Obra reporte de semanas cotizadas, por el período comprendido entre enero de 1967 a marzo de 2019 (actualizado a 4 de marzo de 2019) (fls.24 -27), expedido por Colpensiones, donde se evidencian las siguientes cotizaciones:

• Obra formato único para expedición de certificado de historia laboral, expedido por la Secretaría de Educación – Meta (fl.32), donde se evidencia que el docente prestó sus servicios como Docente durante el período comprendido entre el 15 de mayo de 1983 al 25 de marzo de 1989 , en la Sede Principal La Palestina (Internado) en el Municipio de

Vista Hermosa.

• Obra formato único para expedición de certificado de historia laboral, expedido por la

Secretaría de Educación – Bogotá D.C., expedido el 20 de febrero de 2019 (fls.33-36),

Vista Hermosa.

• Obra formato único para expedición de certificado de historia laboral, expedido por la

Secretaría de Educación – Bogotá D.C., expedido el 20 de febrero de 2019 (fls.33-36), donde se evidencian todo lo relacionado a la vinculación, haberes y períodos de servicios prestados por el demandante, con información relacionada al 30 de enero de 2019, donde se resalta:11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

Página 8 de 18

• Mediante Resolución N° 7144 del 19 de julio de 2019 (fls.30 -31), la Directora de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito , resolvió negar una solicitud de pensión de jubilación fruto de la petición elevada el 12 de abril de 2019 bajo el N°

2019-PENS-727837, consideró:

“(…) Que para dar trámite a la presente solicitud prestacional es necesario hacer las siguientes

consideraciones:

Que la ley 812 de 2003 en su artículo 81 establece… (..) Que la apoderada del educador…, solicita dar alcance dentro de su solicitud prestacional al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que establece… (…) Que revisado los documentos anexos para el reconocimiento de la solicitud prestacional se evidencia que el docente…, fue nombrado de manera provisional el 22/02/2005, mediante Resolución 188 del 25/01/2005 con vinculación DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, razón por la cual es aplicable el régimen establecido en la Ley 812 de 2003.

Resolución 188 del 25/01/2005 con vinculación DISTRITAL – SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES, razón por la cual es aplicable el régimen establecido en la Ley 812 de 2003.

Que de acuerdo con lo anterior, el docente se vinculó con la Secretaría de Educación, entrando en vigencia la norma ya citada, por lo cual el señor…, se acoge a los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993 con sus requisitos previstos para su goce, a excepción de la edad. Razón por la cual al docent e no le es aplicable la Ley 91 de 1989, que establece los parámetros para la pensión de jubilación.

Que, por lo expuesto anteriormente, se niega la solicitud prestacional de pensión por aportes solicitada por la educadora en mención.11001-33-35-018-2019-00446-01 Segunda instancia

Página 9 de 18 Que son disposiciones aplicables entre otras, las Leyes 33 de 1985, 6 de 1945, 91 de 1989 y 962 de 2005, los Decreto 1848 de 1969, 3135 de 1968, Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 del 23/07/2018 y la Resolución 513 de 2016. (…)” (Énfasis del texto)

En igual forma, se indicó que, al momento de presentar la demanda en lo contencioso administrativo (30 de octubre de 2019), el demandante seguía activo; ello implica que, si se tiene en cuenta el último período evidenciado por la entidad y el tiempo de servicio adicional prestado al momento de presentar la demanda, se tendrá en cuenta por la Sala el tiempo adicional de servicio al momento de analizar de fondo el problema jurídico.

se tiene en cuenta el último período evidenciado por la entidad y el tiempo de servicio adicional prestado al momento de presentar la demanda, se tendrá en cuenta por la Sala el tiempo adicional de servicio al momento de analizar de fondo el problema jurídico.

2.3. Solución al problema jurídico

Como primer análisis que debe realizar al caso en concreto, dado que la parte demandante pretende en esencia: i.- Le sea reconocida su vinculación como docente de manera previa a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con la aplicación normativa que ello implica , para el reconocimiento de la pensión en los términos dados en los antecedes y; ii.- Que, dada su cond ición como docente oficial, puede percibir dos asignaciones del erario. Por lo tanto, previo a observar la percepción de doble asignación, es menester determinar el régimen normativo aplicable al caso en concreto para el reconocimiento, o no, de la prestación.

De esta forma, se expondrá si hay lugar a lo pretendido del reconocimiento pensional en los términos de la demanda, en ese sentido, al mediar un aspecto transicional, debe traerse a colación la reciente postura sobre el tema, esto es, la sentencia de unificación N° SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, bajo el radicado N° 68001 -23-33-0002015-00569-01 (0935-17), proferida por l a Sección Segunda – Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que amplía, y/o complementa, lo ya esta blecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante

Administrativo del Consejo de Estado, que amplía, y/o complementa, lo ya esta blecido en materia de liquidación pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; en consecuencia, se armonizarán en adelante ambas posturas, salvaguardando de esta forma el principio de la seguridad jurídica.

En dicha providencia, el Consejo de Estado estableció dos subreglas, excluyendo a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de la primera, no así de lo segundo, situación que es del caso en concreto , y el cual se procederá a analizar:

“(…)

95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está11001-33-35-018-2019-00446-01

Segunda instancia

Página 10 de 18 previsto en la Ley 91 de 19894. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone:

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

“Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […]

2. Pensiones:

[…]

B. Para los docentes vinc ulados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensua l promedio del último año . Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala:

“ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las dispos iciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 7