TA CUN - 11001-33-35-018-2021-00276-01-(16-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “A”

Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADA PONENTE: AMPARO NAVARRO LÓPEZ

REFERENCIA: ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE: ELSA DEL CARMEN ZAM BRANO en calidad de agente oficiosa de SVZD ACCIONADOS: DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD – DIGSA EXPEDIENTE: 11001-33-35-018-2021-00276-01

S E N T E N C I A

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2021 por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La señora ELSA DEL CARMEN ZAMARANO , en calidad de agente oficiosa de su nieta SVZD1, presentó acción de tutela2 en contra de la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD – DIGSA, solicitando la protección de su s derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y el libre desarrollo de la personalidad.

1.1 Interpuso las siguientes pretensiones:

Con forme (sic) a los HECHOS anteriormente relacionados y de conformidad que la menor SVZD, identificado con Tarjeta de Identidad No. 1.025.326.535 de Bogotá D.C., se encuentra afiliada como BENEFICIARIA de la cotizante y titular ELSA DEL

menor SVZD, identificado con Tarjeta de Identidad No. 1.025.326.535 de Bogotá D.C., se encuentra afiliada como BENEFICIARIA de la cotizante y titular ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO, identificada con Cédula de C iudadanía No. 41.448. 281 de Bogotá, en el Subsistema de salud de las Fuerzas Militares, a través del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos “GAVD” de la Dirección general de Sanidad “DISA” (sic), solicito a su despacho se ORDENE:

1LA CONTINUACION HASTA SU TERMINACION DEFINITIVA Y SIN NINGUNA

RESTRICCIÓN DE LOS SERVICIOS MEDICOS GENERALES, INTEGRALES

(LABORATORIOS Y DEMAS), DE ESPECIALISTA Y ENTREGA DE

1 Aclaración previa: teniendo en cuenta que en el presente asunto se estudiará la situación de una menor de edad se advierte la importancia, como medida de protección, de suprimir de esta providencia su nombre. En ese sentido a la menor de edad se le mencionará con las siglas SVZD. 2 Ver archivo digital “01EscritoAccionTutela.pdf”2

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Accionante: Elsa del Carmen Zambrano en calidad de agente oficiosa de la menor SVZD

Accionado: Dirección General de Sanidad – DIGSA

MEDICAMENTOS de la menor SVZD, identificado con Tarjeta de Identidad No. 1.025.326.535 de Bogotá D.C., como son:

• OFTALMOLOGÍA ESPECIALISTA EN CORNEA Y SEGMENTO

ANTERIOR

• INFECTOLOGÍA PEDIATRICA

• PEDIATRIA

• ENDOCRINO

• ORTOPTICA

• OFTALMOLOGÍA ESPECIALISTA EN CORNEA Y SEGMENTO

ANTERIOR

• INFECTOLOGÍA PEDIATRICA

• PEDIATRIA

• ENDOCRINO

• ORTOPTICA

• ODONTOPEDIATRIA Y ORTODONCIA

• Y OTROS

2QUE PARA (sic) CONTINUACION Y TERMINACION DE LOS SERVICIOS

MEDICOS GENERALES, INTEGRALES (LABORATORIOS Y DEMAS), DE

ESPECIALISTA Y ENTREGA DE MEDICAMENTOS, LA DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR “DIGSA” ORDENE AL GRUPO DE VALIDACIÓN DE DERECHOS, DE MANERA INMEDIATA, LA ACTIVAC IÓN EN LA BASE DE DATOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, de la menor SVZD, identificado con la Tarjeta de Identidad No. 1.025.326.535 de Bogotá D.C.

3QUE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR “DIGSA” A TRAVES DEL GRUPO DE VALIDACION DE DERECHOS, NO REALICE INACTIVACIÓN EN LA BASE DE DATOS DEL SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES, de la menor SVZD, identificado con la Tarjeta de Identidad No. 1.025.326.535 de

Bogotá D.C., HASTA CUANDO NO SE TENGA LA PLENA SEGURIDAD DE LA

TERMINACION DEFINI TIVA DE LOS SERVICIOS MEDICOS GENERALES,

INTEGRALES (LABORATORIOS Y DEMAS), DE ESPECIALISTA Y ENTREGA

DE MEDICAMENTOS.

1.2. Aquellas pretensiones como fundamento en los siguientes hechos:

La accionante manifestó que mediante acción de tutela ante el tribunal Superior de

INTEGRALES (LABORATORIOS Y DEMAS), DE ESPECIALISTA Y ENTREGA

DE MEDICAMENTOS.

1.2. Aquellas pretensiones como fundamento en los siguientes hechos:

La accionante manifestó que mediante acción de tutela ante el tribunal Superior de Bogotá - Sala Penal, en sentencia del 04 de octubre de 2013, se resolvió concederle la protección del derecho a la salud y a la seguridad social a favor de la menor SVZD, nieta de la señora Elsa del Carmen Zambrano y Luis Alberto Zamudio Moncada, por lo cual le ordenó a la Dirección de General de Sanidad Militar realizar su afiliación al sistema de salud de la Fuerzas Militares hasta cuando los padres biológicos modificaran su calidad de beneficiarios al sistema de seguridad social por la de afiliados al sistema general de seguridad social en salud, régimen contributivo o subsidiado, o alguno estuviera afiliado en calidad de cotizante respecto de algún sistema excepcional avalado por la Ley 100 de 1993 o perdiera las calidades de beneficiaria . La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en segunda instancia confirmó el fallo de primera instancia.

Señaló que la DIGSA acató la orden y realizó la afiliación de la men or SVZD en la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria de la cotizante y titular Elsa del Carmen Zambrano. No obstante, la accionante aseguró que a la menor le habían prestado los servicios médicos de especialistas y la entrega de medicamentos desde el 14 de febrero de 2011, fecha de la afiliación, hasta la fecha de su inactivación el 09 de junio de 2021.3

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medicamentos desde el 14 de febrero de 2011, fecha de la afiliación, hasta la fecha de su inactivación el 09 de junio de 2021.3

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Accionante: Elsa del Carmen Zambrano en calidad de agente oficiosa de la menor SVZD

Accionado: Dirección General de Sanidad – DIGSA

Adujo que la menor utiliza un lente escleral en el ojo izquierdo y desde la edad de 2 años fue diagnosticada con queratitis herpética de ojo izquierdo se le determinó realizar trasplante de córnea del ojo izquierdo, razón por la cual, aseguró que requiere atención permanente y continua de su patología , así como seguimiento y evaluación d esde la cirugía y hasta tener certeza de la evolución positiva, además debido a que ha presentado rechazo al trasplante.

Refirió que e l día 09 de junio de 2021 la Dirección General de Sanidad “DIGSA”, por medio del Grupo de Afiliación y Validación de Dere chos “GAVD” inactivó en la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares a la menor señalando lo siguiente:

“En cumplimiento de la sentencia de tutela de 04/06/2020 proferida por la Sala Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en la cual en el ítem PRIMERO y SEGUNDO del fallo Resolvió “(…) PRIMERO: MODULAR la orden de amparo dispuesta en favor de la niña SVZD, representada en este trámite por sus abuelos, como agentes oficiosos, ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO y LUI S ALBERTO ZAMUDIO MONCADA y, en consecuencia, INSTAR al Instituto

abuelos, como agentes oficiosos, ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO y LUI S ALBERTO ZAMUDIO MONCADA y, en consecuencia, INSTAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que, a través de Defensor de Familia, realice el proceso de restablecimiento de derechos a favor de la niña SVZD, en lo relativo a su salud y seguridad social y, en particular, gestione lo pertinente para que se surta su afiliación al régimen al cual pertenecen sus padres o al que legalmente corresponda. De esto deberán informar, inmediatamente, a la Dirección General de Sanidad y rendir informe a esta Sala de Decisión. Ofíciese. Segundo. ORDENAR a la Dirección General de Sanidad disponga la activación en la base de datos del subsistema de Salud de las Fuerzas Militares…”

Como consecuencia, indicó que la menor SV ZD no ha recibido los medicamentos esenciales para conservar su córnea y evitar infecciones en salud.

Refirió que e l día 07 de julio de 2021 radicaron derecho de petici ón en la página de la Dirección General de Sanidad “DIGSA” solicitando la “activación” de la menor en la base de datos de la entidad para continuar con el tratamiento integral. Sin embargo, indicó que en respuesta del 13 de agosto de 2021 la entidad informó que no podían acceder a la petición en virtud de la parte motiva de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 04 de octubre de 2013, luego confirmada por la Corte Suprema de Justicia en 21 de noviembre de 2013.

En esa medida indicó que por la inactivación en la base de datos del Subsistema de Salud no se le ha podido realizar seguimiento en medicina de especialista, integrales y entrega

21 de noviembre de 2013.

En esa medida indicó que por la inactivación en la base de datos del Subsistema de Salud no se le ha podido realizar seguimiento en medicina de especialista, integrales y entrega de medicamentos.4

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Accionante: Elsa del Carmen Zambrano en calidad de agente oficiosa de la menor SVZD

Accionado: Dirección General de Sanidad – DIGSA

Finalmente, hizo referencia al principio de continuidad en el servicio de salud según el cual no pueden interrumpirse tratamientos médicos por conflictos contractuales o administrativos y agregó que en virtud del derecho a la salud y del principio de integralidad en la prestación del servicio a menores de edad, esta no podía ser parcial o verse fragmentada.

2. CONTESTACIÓN El 28 de septiembre de 2021 el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá admitió la acción de tutela y le concedió a la Dirección General de Sanidad Militar “DIGSA” un término de dos días para que se pronunciara sobre los hechos de la demanda3. Adicionalmente, requirió a las partes para que allegaran, en el término de dos días, el auto del incidente de tutela proferido el 04 de junio de 20 20 por el Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá4.

2.1. La Dirección General de Sanidad Militar “DIGSA” adujo que la acción de tutela era improcedente al considerar que constituía una actuación temeraria ya que la señora Elsa del Carmen Zambrano y el señor Luis Alberto Zamudio había n tramitado anteriormente una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. con los mismos hechos y las mismas pretensiones5.

Elsa del Carmen Zambrano y el señor Luis Alberto Zamudio había n tramitado anteriormente una acción de tutela ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. con los mismos hechos y las mismas pretensiones5.

A juicio de la entidad, la tutela del expediente 2013 -01120 y la presente acción tenía unidad de hechos y pretensiones, con ambas se buscaba la misma finalidad, es decir, la activación de los servicios de salud de la menor SVZD en el Subsistema de Salud de las fuerzas Militares, como beneficiaria de la señora Elsa del Carmen Zambrano.

Resaltó que el Tribunal Superior de Bogotá había amparado los derechos fundamentales de la menor en la sentencia del 2013, modulada posteriormente el 04 de junio de 2020 , por lo que afirmó que lo pretendido por la parte accionante hizo tránsito a cosa Juzgada, puesto que la Sala Penal estudió de fondo lo solicitado en la presente acción.

Manifestó que la entidad había obedecido taxativamente el fallo dado que ordenó la afiliación de la menor hasta el momento en que los progenitores de la menor se afiliaran al Sistema General en Salud , por ende, luego de verificar la Base Única de Afiliados (BDUA) de la ADRES refirió que se encontró que la señora Johanna Elvira Díaz Hernández, madre de la menor, estaba activa como cotizante en la EPS Salud Total S.A.,

3 Ver archivo digital “04.AutoAdmisorio.pdf” 4 Ibidem. 5 Ver archivo digital “07.Contestación.pdf”5

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Accionante: Elsa del Carmen Zambrano en calidad de agente oficiosa de la menor SVZD

Accionado: Dirección General de Sanidad – DIGSA

5 Ver archivo digital “07.Contestación.pdf”5

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Accionante: Elsa del Carmen Zambrano en calidad de agente oficiosa de la menor SVZD

Accionado: Dirección General de Sanidad – DIGSA

así como también lo estaba el señor Luis Alberto Zamudio Zambrano, padre de la menor, en calidad de cotizante activo en Compensar EPS.

En consecuencia, aseguró que está probado que los padres de la menor, como afiliados en calidad de cotizantes al régimen contributivo, eran los obligados a afiliar a la menor al régimen general de seguridad social.

Por último, señaló que el Tribunal había modulado el fallo de tutela referido, y era el ICBF el que estaba obligado a llevar a cabo las gestiones necesarias y pertinentes para garantizar la afiliación de la menor en la EPS de sus padres. Por lo cual, resaltó que la entidad había cumplido a cabalidad con el fallo del Tribunal de Bogotá al mantener activa la afiliación de la menor hasta el momento en que verificó el estado de afiliación de sus progenitores

Así las cosas, solicitó que se niegue el amparo constitucional por tratarse de una tutela temeraria, pues los hechos y pretensiones ya fueron objeto de decisión por parte del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal e hicieron tránsito a cosa juzgada y que se advierta al accionante para que se abstenga de incurrir en las mismas conductas en el futuro.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 11 de

futuro.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá, en sentencia del 11 de octubre de 2021, luego de efectuar las consideraciones jurídicas y fácticas del caso, resolvió6: PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente la acción de tutela presentada por la señora ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA y el señor LUIS ALBERTO ZAMUDIO MONCADA, actuando como Agentes Oficiosos de la menor SVZD, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO.- Notifíquese al Director de la Dirección General de Sanidad Militar, o a quien haga sus veces o a su delegado, para recibir notificaciones, a la señora ELSA DEL CARMEN ZAMBRANO DE ZARTA y al señor LUIS ALBERTO ZAMUDIO MONCADA, por el medio más expedito, en el término previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- PREVENIR a los accionantes para que se abstengan de iniciar acciones de tutela, en calidad de Agentes Oficiosos de la menor SVZD, por los mismos hechos que son objeto de debate ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal.

6 Ver archivo digital “08FalloAccionTutela.pdf”6

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Accionante: Elsa del Carmen Zambrano en calidad de agente oficiosa de la menor SVZD

Accionado: Dirección General de Sanidad – DIGSA

De la parte motiva se advierte que el juez de primera instancia analizó la acción de tutela como mecanismo preferente y sumario al que es posible acudir ante la vulneración o

Accionado: Dirección General de Sanidad – DIGSA

De la parte motiva se advierte que el juez de primera instancia analizó la acción de tutela como mecanismo preferente y sumario al que es posible acudir ante la vulneración o amenaza a los derechos fundamentales, por la acción u omisión de una autoridad pública. Agregó que era posible agenciar derechos ajenos si el titular no está en condiciones de promover su propia defensa, tal y como ocurre en el presente caso en el que los señores Elsa del Carmen Zambrano y Luis Alberto Zamudio actuaron como agentes oficiosos de la menor SVZD. Respecto al caso en concreto, el Juzgado encontró acreditado que en la acción de tutela No. 2013 -01120 promovida por la señora Elsa del Carmen y el señor Luis Alberto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá D.C. ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar afiliar a la menor al sistema de salud de las Fuerzas Militares hasta que sus padres biológicos modificasen su calidad de beneficiarios en el sistema de seguridad social por la de afiliados al mismo. Agregó que halló en el expediente auto del 4 de junio de 2020 proferido por el mismo Tribunal dentro de trámite incidental en el que se advierte que la señora Elsa del Carmen promovió el 13 de abril de 2020 una acción de tutela que correspondió a l Juzgado 21 Laboral del Circuito, empero, tras advertir que se trataba de un incidente de desacato, la remitió al Tribunal Superior de Bogotá, quien constató que no se tratab a de una acción de tutela, sino de la solicitud de cumplimiento de amparo de la orden elevada; corporación que en efecto constató que no se trataba de una acción de tutela sino de la solicitud de

remitió al Tribunal Superior de Bogotá, quien constató que no se tratab a de una acción de tutela, sino de la solicitud de cumplimiento de amparo de la orden elevada; corporación que en efecto constató que no se trataba de una acción de tutela sino de la solicitud de cumplimiento de la orden de amparo elevada por la señora Els a del Carmen Zambrano de Zarta. Mencionó que, en el trámite de incidente, mediante autos del 20 de abril y del 4 de mayo de 2020, se requirió a la entidad accionada para que acreditara el cumplimiento de los fallos, en especial la activación en la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y las Autorizaciones de los exámenes y medicamentos, pues según las pruebas aportadas por la parte accionante, la menor presentaba estado inactiva. Agregó que, en escrito del 28 de mayo de 2020 el director general de Sanidad Militar señaló que la afiliación había tenido efectos hasta que se comprobó que sus progenitores estaban afiliados al Sistema General de salud en calidad de cotizantes del régimen contributivo, por lo cual le solicita ron a ese De spacho modular el fallo y ordenar a los padres de la menor realizar la afiliación.7

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Finalmente, observó que en escrito del 29 de mayo de 2020 la señora Elsa del Carmen Zambrano insistió al Tribunal que la Dirección General de Sanidad Militar no había solucionado el estado de afiliación de su nieta. Por lo anterior, constató que la Corporación profirió auto dentro del trámite modulando el

Zambrano insistió al Tribunal que la Dirección General de Sanidad Militar no había solucionado el estado de afiliación de su nieta. Por lo anterior, constató que la Corporación profirió auto dentro del trámite modulando el fallo para instar al ICBF para que iniciara un proceso de restablecimiento de derechos a favor de la menor en lo relacionado con su salud y seguridad social, para que así se surtiera la afiliación al régimen al que pertenecen sus padres, y a su vez, agregó que la Dirección de Sanidad debía activar la afiliación de la menor en la base de datos del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, hasta que estuviese afiliada por sus padres. En consecuencia, manifestó que la acción de tutela que conoce el Despacho obedece al cumplimiento de la orden de tutela y frente a la cual la Corporación dentro del trámite de incidente de desacato se pronunció ordenando a la Dirección General de Sanidad activar la afiliación de la menor y mantenerla hasta tanto no se adelanten las gestiones pertinentes por el Instituto de Bienestar Familiar a través de defensor de familia. Así las cosas, el Juez de primera instancia consideró que los derechos reclamados están siendo discutidos en otro Despacho Judicial en el trámite incidental y debe ser debatido ante esa Corporación que fue quien emitió la decisión de fondo y por tanto ostentaba esa competencia como lo establece en artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. En esa medida sostuvo que lo que se pretendía era materializar las órdenes impartidas en la sentencia del 04 de octubre de 2013, confirmada por la Corte Suprema de Justicia, que no habían concluido, por lo que era improcedente el ejercicio de una nueva acción de tutela ante el incidente de desacato que se encontraba en curso ; además, consideró

en la sentencia del 04 de octubre de 2013, confirmada por la Corte Suprema de Justicia, que no habían concluido, por lo que era improcedente el ejercicio de una nueva acción de tutela ante el incidente de desacato que se encontraba en curso ; además, consideró que la acción de tutela era temeraria por desgastar el aparato judicial presentando varias acciones constitucionales que versan sobre ellos mismo hechos, y finalmente que es al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, a quien le compete garantizar el cumplimiento y efectividad de su decisión.

4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora Elsa del Carmen Zambrano presentó impugnación del fallo proferido por el Juzgado Dieciocho (18) Administrativo del Circuito de Bogotá y argumentó que lo que se pretendía con la presente acción de tutela era la continuidad del tratamiento médico, hasta su terminación7.

7 Ver archivo digital “10ImpugnaciónParteAccionante.pdf”8

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Agregó que no es temerario el buscar la protección a la salud de la menor de edad, puesto que debe buscarse un mecanismo para la Dirección General de Sanidad -DIGSA de continuidad hasta su terminación de un tratamiento médico certificado por galenos médicos. En esa medid a, adujo que la tutela a la que se había hecho referencia buscaba la inclusión a la base de datos del subsistema de salud de las fuerzas militares , en cambio la presente acción ya no se buscaba la afiliación de la menor, sino la continuidad del

En esa medid a, adujo que la tutela a la que se había hecho referencia buscaba la inclusión a la base de datos del subsistema de salud de las fuerzas militares , en cambio la presente acción ya no se buscaba la afiliación de la menor, sino la continuidad del tratamiento y su derecho a la salud en conexidad con otros derechos fundamentales como la vida y el libre desarrollo de la personalidad.

5. TRÁMITE PROCESAL El expediente fue remitido al Tribunal para su trámite el día 15 de octubre de 20218 y puesto en conocimiento del Despacho de la Magistrada Sustanciadora el día 19 de octubre de 20219.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA

Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación en segunda instancia conforme el artículo 86 de la Constitución Política y los Decretos 2591 de 1991 y 333 de 2021, éste último modificatorio del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Le compete a la Sala establecer la procedencia de la acción de tutela y, en caso afirmativo, determinar si la Dirección General de Sanidad – DIGSA vulneró los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y el libre desarrollo de la personalidad con ocasión de inactivarla en la base de datos del subsistema de sa lud de las fuerzas militares en el marco del cumplimiento de la tutela de referencia.

3. METODOLOGÍA Y CONCLUSIÓN ANTICIPADA

Para resolver el cuestionamiento jurídico anterior la Sala abordará la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela para verificar si hay lugar al estudio de

3. METODOLOGÍA Y CONCLUSIÓN ANTICIPADA

Para resolver el cuestionamiento jurídico anterior la Sala abordará la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela para verificar si hay lugar al estudio de

8 Ver archivo digital “14ActaRepartoTAC.pdf” 9 Ver archivo digital “15ConstanciaIngresoAlDespacho.pdf”9

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fondo del asunto de examen y en caso de resultar procedente la acción constitucional se fijarán los temas materia de examen con base en los criterios jurisprudenciales del Alto Tribunal Constitucional para contrastarlos con la situación fáctica del caso y avizorar la respuesta al problema jurídico.

De entrada, se le precisa a las partes que la conclusión que arrojará el estudio derivará en la decisión de modificar la orden del juez de primera instancia para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pero conforme a las razones fácticas y jurídicas que a continuación se presentan.

4. CASO CONCRETO

4.1 Previo al análisis del caso concreto es pertinente advertir que la tutela fue presentada por Elsa del Carmen Zambrano y Luis Alberto Zamudio Moncada en calidad de agentes oficiosos de la menor SVZD , no obstante, debe considerarse que la acción de tutela únicamente se encuentra suscrita por la señora Elsa del Carmen Zambrano, mas no por el señor Luis Alberto Zamudio, de manera que la acción de tutela única mente se entenderá impetrada por aquella, al no encontrarse el señor Luis Alberto Zamudio como accionante.

el señor Luis Alberto Zamudio, de manera que la acción de tutela única mente se entenderá impetrada por aquella, al no encontrarse el señor Luis Alberto Zamudio como accionante.

Esclarecido lo anterior, el Decreto 2591 de 1991 dispone la legitimidad e interés para ejercer el mecanismo judicial como requisitos de procedencia de la acción de tutela, en donde se establece que la acción constitucional podrá ser ejercida por medio de agente oficioso cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, manifestándose en ésta última hipótesis la circ unstancia de imposibilidad en la solicitud.

A su vez, se ha determinado que la acción de tutela podrá ser ejercida contra la entidad a la que se le imputa la presunta amenaza o vulneración del derecho.

En el caso de examen, debe precisarse que la Corte Constitucional ha indicado que para agenciar derechos de menores no se aplica el rigorismo procesal consistente en imponer al agente oficioso el deber de manifestar que los afectados no se encuentran en condiciones de promover su propia defensa, por cuanto ello es obvio tratándose de niños.

En esa medida la señora Elsa del Carmen Zambrano se encuentra legitimada por tratarse de la defensa de los derechos de su nieta menor de edad.10

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De otro lado, respecto a la legitimación de la Dirección General de Sanidad – DIGSA se encuentra constatada por cuanto es la entidad a la que se le atribuye la presunta vulneración de la menor al haberla inactivado en la base de datos del subsistema de

De otro lado, respecto a la legitimación de la Dirección General de Sanidad – DIGSA se encuentra constatada por cuanto es la entidad a la que se le atribuye la presunta vulneración de la menor al haberla inactivado en la base de datos del subsistema de salud de las fuerzas militares.

4.2 Ahora bien, como presupuesto general , la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y residual de protección judicial de los derechos fundamentales con carácter preferente y sumario para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de derechos fundame ntales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Con ocasión de su carácter subsidiario, el artículo 86 de la Constitución Político determinó que la acción de tutela “solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ”. De modo que el requisito de subsidiariedad le impone al interesado el compromiso de disponer su actuar para utilizar todos los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de derechos fundamentales. Lo que pone de relieve que para acudir a la acción de tutela la parte actora debe haber actuado con diligencia respecto de los medios ordinarios toda vez que el injustificado agotamiento de los recursos ordinarios deviene en la improcedencia de la acción constitucional10. Lo anterior salvo i) si con la acción de tutela se pretende evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o ii) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los derechos fundamentales en juego11.

ocurrencia de un perjuicio irremediable o ii) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo, ni eficaz para la protección inmediata y plena de los derechos fundamentales en juego11.

Esto implica, en síntesis, que la acción de tute la solo procede cuando el afectado no cuenta con otro instrumento para la defensa de sus derechos o, cuando existiendo éste, no es lo suficientemente idóneo ni eficaz para conceder la protección reclamada. O bien, como instrumento transitorio, cuando es necesaria la intervención del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

4.3 En el ejercicio del presente mecanismo constitucional, la señora Elsa del Carmen Zambrano en calidad de agente oficioso de su nieta menor de edad, invocó la protección de los derechos de la menor a la salud en conexidad con la vida y el libre desarrollo de la personalidad, lo anterior, con ocasión de la inactivación en la base de datos del

10 Corte Constitucional. Sentencia T150 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 Ibidem.11

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subsistema de salud de las fuerzas militares por parte de la Dirección General de Sanidad de la menor, invocando un fallo a favor en el que el Tribunal Superior del Distrito le ordenó a la entidad la afiliación de la menor.

Como consecuencia, indicó que la menor SV ZD, quien utiliza un lente escleral en el ojo izquierdo y desde la edad de 2 años fue diagnosticada con queratitis herpética de ojo

a la entidad la afiliación de la menor.

Como consecuencia, indicó que la menor SV ZD, quien utiliza un lente escleral en el ojo izquierdo y desde la edad de 2 años fue diagnosticada con queratitis herpética de ojo izquierdo, no ha recibido los medicamentos esenciales para conservar su