TA CUN - 11001-33-35-019-2013-00220-01-(19-08-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REAJUSTE ASIGNACION DE RETIRO – Prima de actividad y subsidio familiar, soldado profesional / CUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELA – Sobre la inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro – Desarrollo jurisprudencial – Régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales – Cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro – Confirma parcialmente sentencia de primera instancia – Fuente formal – Decreto 4433 de 2004, Decreto 1794 de 2000 La inclusión del subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro del demandante. Es pertinente precisar que esta Sala de decisión ha sostenido en diversos pronunciamientos que no resulta procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto no reconoce el subsidio familiar a los soldados profesionales. Sin embargo, con el fin de acatar lo dispuesto por el

H. Consejo de Estado en el fallo de tutela referido , la Sala procede a cumplir la orden impartida por el Máximo Tribunal de lo Contencioso, acogiendo el criterio allí expresado.

Así las cosas, en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto en esta providencia y con fundamento en los argumentos expuestos por el H. Consejo de Estado, se ordena para el caso concreto inaplicar lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y en consecuencia, incluir el subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante en su condición de Soldado Profesional.

4433 de 2004, y en consecuencia, incluir el subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro del demandante en su condición de Soldado Profesional. Liquidación de la asignación de retiro conforme lo previsto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 - Reajuste del 20%. Vista la documental aportada al plenario, se encontró que el que el Ejército Nacional – Dirección de Personal al elaborar la hoja de servicios del actor, le tuvo en cuenta para liquidar las partidas computables que integraban sus prestaciones sociales, el salario básico como Soldado Profesional del año 2012, que equivalía al salario mínimo legal mensual vigente para esa época $566.700 aumentado en un 40% $226.680 para un total de $793.380=, es decir que los últimos haberes los causó en calidad de Soldado Profesional en el año 2012. No obstante, la Sala destaca que lo que pretende el actor es que se incremente el 20% respecto de su asignación básica para efectos del reajuste de su asignación de retiro. El Decreto 1794 de 2000 reguló el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares y sobre la asignación mensual indicó en sus artículos 1º y 2º, lo siguiente: “Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de

legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” Artículo 2. Prima de Antigüedad . Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subraya fuera de texto original) De las pruebas allegadas al plenario se establece que el demandante estuvo vinculado como Soldado Voluntario del 16 de Agosto de 1993 al 31 de Octubre de 2003, es decir,

nuevo régimen.” (Subraya fuera de texto original) De las pruebas allegadas al plenario se establece que el demandante estuvo vinculado como Soldado Voluntario del 16 de Agosto de 1993 al 31 de Octubre de 2003, es decir, que a 31 de Diciembre de 2000 aún ostentaba dicho grado, razón por la cual, es beneficiario del incremento del 20% solicitado en la demanda, de conformidad con la interpretación que el H. Consejo de Estado le ha dado a la precitada norma. Por consiguiente, lo decidido por el A quo, de acuerdo a lo ordenado en la tutela que se cumple, se encuentra ajustado a los lineamientos expuestos, en tanto, ordenó el reajuste de la diferencia del 20%, de manera que se reconozca y pague al demandante una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Cómputo de la prima de antigüedad en la asignación de retiro. En este punto, la Sala acata la interpretación del Consejo de Estado en el sentido de que al 70% de la asignación básica que devengaba el actor debe sumarse el total del 38.5% de la prima de antigüedad percibida, y no el 70% de esta partida. Teniendo en cuenta que el fallo de Primera Instancia coincide con la forma de aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la prima de antigüedad señalada por el Consejo de Estado, se confirmara en ese aspecto. Por lo tanto, la asignación de retiro del actor deberá calcularse tomando la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60% más el subsidio familiar en el porcentaje reconocido al momento del retiro del actor, y el valor resultante deberá

Por lo tanto, la asignación de retiro del actor deberá calcularse tomando la asignación básica mensual reajustada e incrementada en un 60% más el subsidio familiar en el porcentaje reconocido al momento del retiro del actor, y el valor resultante deberá multiplicarse por el 0.70%, a cuyo resultado deberá sumarse el 38.5% de la prima de antigüedad que percibió en servicio activo. Sin embargo, claramente se observa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al calcular la asignación de retiro, equivocadamente tomó como prima de antigüedad el 38.50% del total de la asignación básica, cuando lo que se debe tomar es el 38.50% de la prima de antigüedad realmente devengada, aspecto que se pone de presente, toda vez que la entidad tomo como prima el valor de $305.451,30, siendo lo correcto el valor de $178.690 que corresponde al 38.50%.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil dieciséis (2016).

R E F E R E N C I A:

PROCESO No: 11001-33-35-019-2013-00220-01

DEMANDANTE: RODOLFO VALBUENA SILVA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

PROCESO No: 11001-33-35-019-2013-00220-01

DEMANDANTE: RODOLFO VALBUENA SILVA

DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL

ASUNTO: APELACIÓN SENTENCIA-SUBSIDIO FAMILIAR, 20% SOLDADO

PROFESIONALY PRIMA DE ANTIGUEDAD

CUMPLIMIENTO ORDEN DE TUTELA

Procede la Sala de Decisión a dar cumplimiento al fallo de tutela proferido el veintidós (22) de Octubre de dos mil quince (2015), por el H. Consejo de Estado – Sección Primera, el cual concedió el amparo solicitado por el señor Rodolfo Valbuena Silva. En consecuencia, dejó sin efectos la sentencia proferida por esta Corporación el 13 de Febrero de 2015 dictada dentro del proceso de la referencia y ordenó emitir un nuevo fallo. A N T E C E D E N T E S El demandante, por intermedio de apoderado y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, solicitando se declare la nulidad de los Oficios Nos. 49583 del 9 de octubre y 59028 del 21 de noviembre de 2012, mediante los cuales, respectivamente, se le negó el reajuste de su asignación de retiro y, se resolvió un recurso. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago del reajuste de su asignación de

resolvió un recurso. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago del reajuste de su asignación de retiro teniendo en cuenta: i) El reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurrió en un error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes que se deben liquidar, afectando doblemente la prima de antigüedad, ii) el reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente, incrementado sólo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y iii) el reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, entre ellos el demandante, cuando a los demás miembros del Ministerio de Defensa Nacional, así como de las Fuerzas Militares, tanto

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación de la asignación de retiro respectiva. Asimismo, solicitó el pago del reajuste del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos, el pago de la indexación y de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados y, se condene en costas a la entidad demandada. Para fundamentar sus peticiones en la demanda, se relacionaron los HECHOS que se resumen a continuación: Que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 6 de febrero de 1992, en condición de soldado regular y, al terminar el servicio militar obligatorio fue aceptado como soldado voluntario a partir del 16 de agosto de 1993 y para el mes de diciembre de 2000 ostentaba dicha condición. Por decisión del Ejército Nacional, el demandante al igual que todos los soldados voluntarios pasaron a ser denominados soldados profesionales desde el 1º de noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y, posteriormente por el Decreto 4433 de 2004. El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional durante más de 20 años lo que le otorgó el derecho a disfrutar de una asignación de retiro la cual le fue reconocida mediante la Resolución

No. 3596 del 13 de junio de 2012. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en sentencia proferida el 6 de mayo de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, declarando no probadas las excepciones propuestas, la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas a reliquidar la asignación de retiro del demandante, teniendo en cuenta para ello el 70% del salario mensual que resulte de aplicar el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 (incrementado en un 60%) , monto al que debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad; así mismo, ordenó reajustar la prestación incluyendo el subsidio familiar en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación (Fls. 114-133): Citó la normativa relacionada con el el reajuste de la asignación de retiro con base en el salario previsto en el Artículo 1o, parágrafo 2o del Decreto 1794 de 2000. Evidenció que el demandante, en vigencia de la ley 131 de 1985, ingresó al Ejército Nacional como soldado regular, y luego, a partir del 16 de agosto de 1993, fue vinculado como soldado voluntario

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 hasta el 31 de octubre de 2003, y por tanto, ostentaba esa calidad a 31 de diciembre de 2000, de manera que cumplía el requerimiento previsto en el inciso 2o, del artículo 1o del Decreto 1794 de 2000, motivo por el cual su asignación salarial mensual debió corresponder a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, mismo que debió verse reflejado en la liquidación de su asignación de retiro. Que en tales condiciones, se logró acredita que al actor le fue reconocida su asignación de retiro con base en una asignación básica mensual que no se ajusta a la normatividad que le resulta aplicable (inciso 2° del artículo 1o del Decreto 1794 de 2000), situación que desmejora el monto de la prestación, y que por ende, representa un detrimento económico importante para el actor, razón por la cual, le asiste derecho a la reliquidación de su asignación de retiro, teniendo en cuenta para ello el salario incrementado en un 60%, conforme al beneficio previsto en el citado inciso segundo, del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Citó la normativa relacionada con el valor de la asignación mensual de retiro conforme a lo dispuesto en el artículo 16 del decreto 4433 de 2004. Explicó que la entidad demandada sumó los valores correspondientes al 100% del sueldo básico (que en este caso se computó en 1 salario mínimo legal mensual vigente más el cuarenta por ciento del mismo salario) y el 38.5% de la prima de antigüedad, a cuyo resultado aplicó un

básico (que en este caso se computó en 1 salario mínimo legal mensual vigente más el cuarenta por ciento del mismo salario) y el 38.5% de la prima de antigüedad, a cuyo resultado aplicó un 70%, lo que equivale a decir que liquidó la prestación con base en el 70% de las partidas computables (sueldo y 38.5% de la prima de antigüedad). Que en consecuencia, la entidad incurrió en un error interpretativo del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en consideración a que el querer del legislador es que al 70% del sueldo básico se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad, sumatoria que arroja el valor de la asignación mensual de retiro correspondiente a los Soldados Profesionales. Explicó que el porcentaje correspondiente al 70% debe afectar únicamente la asignación salarial mensual, y no la prima de antigüedad, cuyo 38.5% debe sumarse al valor que se le asigne al sueldo básico. Señaló que le ordenará a la entidad demandada reliquidar la asignación mensual de retiro del demandante, en cuantía equivalente al 70% de la asignación básica, monto al que debe adicionar el 38.5% de la prima de antigüedad, en cumplimiento a lo dispuesto en la normatividad aplicable que se cita.

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 Citó la normativa relacionada con el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro. Frente al argumento del demandante según el cual se le vulnera el derecho a la igualdad, en consideración a que el subsidio familiar es partida computable para liquidar la asignación de retiro

Citó la normativa relacionada con el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro. Frente al argumento del demandante según el cual se le vulnera el derecho a la igualdad, en consideración a que el subsidio familiar es partida computable para liquidar la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo cual no ocurre en el caso de los Soldados Profesionales, razón por la cual solicita que se inaplique, vía excepción de inconstitucionalidad, el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, el A quo consideró: Sobre el tema, citó sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", el 17 de octubre de 2013, Expediente: No. AC-11001-03-15-000-2013-01821-00 y, señaló que pese a que la sentencia citada fue proferida dentro de una acción de tutela, y por ende, podría considerarse que sus efectos son ínter partes, en ella se expone claramente el ánimo del Alto Tribunal de amparar el derecho fundamental a la igualdad de los Soldados Profesionales y de incluir el subsidio familiar como partida computable en sus asignaciones de retiro, y, más importante aún, que dicho criterio se aplique en los casos concretos resueltos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Que el tratamiento desigual e injustificado que contradice los postulados de la Carta Política, amerita inaplicar, vía excepción de inconstitucionalidad, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en lo relacionado con las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, para en su lugar, ordenar a la entidad demandada reliquidar la prestación

en lo relacionado con las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, para en su lugar, ordenar a la entidad demandada reliquidar la prestación de la que es beneficiario el actor, con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje reconocido a la fecha del retiro. Concluyó con base en el marco jurisprudencial y legal expuesto, que para calcular el monto de la asignación mensual de retiro del demandante, deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros:  El salario mensual debe calcularse en los términos del artículo 1°, inciso 2º del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%) , a dicho monto debe aplicársele el 70%.  Al resultado que arroje el anterior cálculo matemático, se le debe adicionar el valor correspondiente al 38.5% de la prima de antigüedad.  Se debe computar el subsidio familiar en el porcentaje reconocido a la fecha del retiro, tal como ocurre con los demás miembros de la Fuerza Pública.

EL RECURSO DE APELACIÓN

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 El apoderado de la entidad demandada interpuso en tiempo recurso de apelación contra la sentencia, solicitando se revoque y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos que se resumen (Fls. 140-143): Indicó que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro el legislador no contempló porcentajes por este concepto de modo que la negativa a su inclusión tiene fundamento en las

fundamento en los siguientes argumentos que se resumen (Fls. 140-143): Indicó que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro el legislador no contempló porcentajes por este concepto de modo que la negativa a su inclusión tiene fundamento en las disposiciones que regulan el reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de las Fuerzas Militares. Que frente al caso específico de los Soldados Profesionales, es necesario precisar que el reconocimiento de la asignación de retiro se sujeta a lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que dispone “…Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad …”, de modo que es evidente que la inclusión del subsidio familiar como partida computable contraria flagrantemente esta normativa. Que solamente a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido sobre el particular en los Decretos 1793 y 1794 de 2000. En cuanto al incremento del 60%, citó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, señaló que de él se puede deducir claramente que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del

1794 de 2000. En cuanto al incremento del 60%, citó el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 y, señaló que de él se puede deducir claramente que se debe tener en cuenta lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º que habla solamente del 40%. En lo relacionado con la forma de liquidación de la asignación de retiro, citó el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y, Explicó: Que la norma es suficientemente clara en indicar que el soldado profesional tiene derecho a que se le pague una asignación mensual de retiro, así: Salario Básico = SMLMV (100%) + (Incremento en un 40%) = 140% Prima de Antigüedad = 38.5% Asignación de retiro: 70% = (Sueldo Básico + 38.50% de Prima de Antigüedad)

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C”

Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 Concluyó que siguiendo la uniformidad de la norma debe reconocerse la asignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES La apoderada del demandante presentó alegatos de conclusión, como se evidencia en los folios 179 a 183 del expediente, solicitando la confirmación de la sentencia de primera instancia por cuanto la decisión adoptada se ajusta en un todo a la normativa legal aplicable la cual fue desconocida e inaplicada por la entidad demandada al realizar la liquidación de la asignación de retiro que actualmente devenga. Con este memorial allegó jurisprudencia del Consejo de Estado

cuanto la decisión adoptada se ajusta en un todo a la normativa legal aplicable la cual fue desconocida e inaplicada por la entidad demandada al realizar la liquidación de la asignación de retiro que actualmente devenga. Con este memorial allegó jurisprudencia del Consejo de Estado (Fls. 184-243). El apoderado de la entidad demandada no presentó alegatos de conclusión (Fl. 253). El Agente del Ministerio Público rindió concepto como se advierte en los folios 244 a 252 del expediente, recomendando al Despacho revocar parcialmente la sentencia apelada en lo referente a la liquidación de la diferencia del 20% y, acceder a la pretensión relacionada con el reconocimiento del subsidio familiar como factor salarial.

CONSIDERACIONES: La Sala procede a dictar fallo de reemplazo, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Sentencia de tutela proferida el veintidós (22) de octubre de dos mil quince (2015), por el H. Consejo de Estado – Sección Primera, en la que se concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor Rodolfo Valbuena Silva . En consecuencia, se dejó sin efectos la sentencia proferida por esta Corporación el trece (13) de Febrero de dos mil quince (2015), dentro del proceso de la referencia y, se ordenó que dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esa sentencia “profiera una nueva sentencia donde resuelva la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia dictado por el JUZGADO DIECINUEVE

notificación de esa sentencia “profiera una nueva sentencia donde resuelva la apelación interpuesta contra el fallo de primera instancia dictado por el JUZGADO DIECINUEVE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ – SECCIÓN SEGUNDA, en la que atendiendo los lineamientos expuestos en esta decisión inaplique por inconstitucional la disposición que excluye el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; y aplique en debida forma tanto el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo, como el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 en cuanto al reajuste de la asignación salarial”. En la parte considerativa de la aludida Sentencia de tutela, se indicó:

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SECCION SEGUNDA SUBSECCION “C” Apelación Juicio No. 11001-33-35-019-2013-00220-01 “El actor sostiene que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, ostenta dicho defecto por cuanto la Sala que la profirió omitió aplicar la excepción de inconstitucionalidad al artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 en tanto resulta notoriamente contrario a la Carta Política, al reconocer el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro solo a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Ejército y Fuerza Aérea, Policía Nacional, e incluso para el personal civil del Ministerio de Defensa

computable para la asignación de retiro solo a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Ejército y Fuerza Aérea, Policía Nacional, e incluso para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, excluyendo de ello a los soldados profesionales, como él. (…). Al respecto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente número 2013-01821-00 1, en un asunto idéntico al que ahora ocupa la atención de la Sala, concluyó que no existe justificación para dicho trato desigual y, por tanto, la citada disposición debía ser inaplicada. Sustentó su decisión así: “En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran en un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales. Así pues, a la luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor

Así pues, a la luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de la Fuerza Pública que tienen una mejor categoría –los Oficiales y Suboficialesdejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales. En esas condiciones, se concluye que si bien es cierto el Tribunal Administrativo del Tolima aplicó en debida forma la norma que regula el régimen de pensiones y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública; también lo es que, en el sublite resulta inaplicable por ser violatoria del principio de igualdad, al excluir un beneficio prestacional a los Soldados Profesionales, que son del nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, siendo el sector que en realidad lo necesita. En consecuencia, se tutelará el derecho fundamental a la igualdad y en consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 18 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Narcés López Bermúdez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expediente número 2011-00245-01. En su lugar, se ordenará al Tribunal Administrativo del Tolima que dentro del término de cuarenta (40) días profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, es decir, inaplicando por inconstitucional en este caso, la disposición que excluye como partida computable en la liquidación de la

cuarenta (40) días profiera una nueva sentencia, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del presente proveído, es decir, inaplicando por inconstitucional en este caso, la disposición que excluye como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, el subsidio familiar.” La Sección Primera del Consejo de Estado ha prohijado la misma reflexión y, en consecuencia, ha ordenado por vía de tutela a los jueces de instancia proferir una nueva decisión procediendo a inaplicar por inconstitucionalidad la norma en comento. Lo ha hecho mediante sent