TA CUN - 11001-33-35-019-2013-00818-01-(30-05-2016)

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE SERVICIOS DOCENTE / DISTRITO CAPITAL BOGOTÁ – Secretaría de Educación – Fundamento Normativo – El artículo 104 del Decreto Ley 1042 de 1978 excluye expresamente a los Docentes oficiales de su radio de acción y por ende a ellos no les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios – Confirma fallo de primera instancia que niega pretensiones de la demanda Problema jurídico. Se ha demandado la nulidad del Oficio No. S-2013-74524 de 29 de mayo de 2013 y de la Resolución No.3129 del 24 de diciembre de 2012, mediante las cuales se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de servicios. El asunto se contrae a establecer si la parte demandante, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios a cargo de la entidad demandada.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia para establecer (i) la naturaleza de la prima de servicios, (ii) si los docentes oficiales gozan de un régimen salarial especial y (iii) si el régimen salarial de los docentes oficiales contempla la prima de servicios.

La jurisprudencia del tribunal supremo de lo contencioso administrativo ha indicado que los docentes oficiales gozan de un régimen salarial especial. Según lo antes concluido, se tiene que los docentes se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen salarial contemplado en el Decreto 1042 de 1978 y el régimen prestacional del Decreto 1919 de 2002, lo cual obliga a establecer si el régimen

aplicación del régimen salarial contemplado en el Decreto 1042 de 1978 y el régimen prestacional del Decreto 1919 de 2002, lo cual obliga a establecer si el régimen salarial y prestacional aplicable a los docentes oficiales contempla el reconocimiento y pago de la prima de servicios reclamada en la demanda. De conformidad con el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, el régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-Ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Ahora bien, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 consagra la normativa que ha de regir en cuanto a las prestaciones sociales de los docentes, de la siguiente manera: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (…)Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación

Parágrafo 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.” En lo que corresponde al asunto puntual de la prima de servicios, se encuentra que la norma en comento regula un asunto de distribución de competencias para su pago, al señalar que continuará a cargo de la Nación.

Adicional a lo anterior, tenemos que el Consejo de Estado, en un caso similar al que hoy ocupa la atención de la Sala, manifestó con respecto a la prima de servicios, que los artículos 45 y 58 del Decreto Ley 1042 de 1978 no la contemplaron para los docentes, pues los artículos 1º y 104 del citado Decreto establecieron que dicho factor no se aplicaría al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva a quienes, su remuneración se rige por otras normas.

docentes, pues los artículos 1º y 104 del citado Decreto establecieron que dicho factor no se aplicaría al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva a quienes, su remuneración se rige por otras normas. De la misma manera, el Consejo de Estado se ha referido a la falta de derecho de percibir la prima de servicios para otros empleados públicos excluidos de lo dispuesto por el Decreto 1042 de 1978. En otra decisión también se concluyó que no resultaba aplicable lo preceptuado por el Decreto 1042 de 1978 a un docente oficial “ toda vez que, el mismo decreto en su artículo 104 exceptúa de su aplicación a los docentes de los distintos órganos de la Rama Ejecutiva, con lo que no es posible la remisión analógica para aplicar al actor dicho precepto”. Esta Sala concluye que el personal excluido expresamente por el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, dentro del cual se incluye el personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, no tiene derecho a que se le reconozca y pague suma alguna de dinero, por concepto de prima de servicios prestados, ya que no goza de los factores salariales enlistados en dicho decreto.

3. Fundamento fáctico. En efecto, la actuación administrativa arrimada al plenario permite demostrar que la parte demandante desde el 27 de enero de 1989 es docente del Distrito Capital de Bogotá y no devenga la prima de servicios en dicho cargo (fls. 7-8); que solicitó mediante derecho de petición radicado el 15 de marzo de 2013 el reconocimiento y pago de la prima de servicios, de conformidad con lo establecido en

el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C.,

reconocimiento y pago de la prima de servicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y que la Secretaría de Educación de Bogotá D.C., mediante los actos administrativos acusados, negó la anterior petición bajo la consideración de que la prima de servicios no hace parte de la remuneración que en el marco del régimen especial de carrera docente, se ha previsto para ese grupo de funcionarios, hecho que reconoce el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 al excluirlos en forma expresa de su ámbito de aplicación y tampoco fue incluida por la Ley 91 de 1989.

4. Caso concreto. Se tiene que se acredita que la parte demandante es docente oficial y que la demandada le ha negado la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de servicios, al considerar que el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 excluye de su aplicación al personal docente de los distintos organismos de la Rama

Ejecutiva. 2Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación

De conformidad con lo concluido en el fundamento normativo de esta providencia (i) la prima de servicios contemplada en los artículos 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978 es de naturaleza salarial, por lo que lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 no es aplicable al personal docente oficial, al referirse a prestaciones sociales y al personal administrativo de las instituciones de educación; (ii) el personal docente

es de naturaleza salarial, por lo que lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 no es aplicable al personal docente oficial, al referirse a prestaciones sociales y al personal administrativo de las instituciones de educación; (ii) el personal docente oficial está excluido de la aplicación del Decreto 1042 de 1978 y cuenta con un régimen salarial y prestacional especial, y (iii) el personal exceptuado del Decreto 1042 de 1978 no goza de la prima de servicios en él dispuesta. Por otra parte, si bien es cierto que el apoderado de la parte demandante manifiesta que desde el punto de vista exegético la Ley 91 de 1989 refiere que la prima de servicios continuará a cargo de la Nación como entidad nominadora, a favor del personal nacional y nacionalizado, también lo es que el mencionado elemento de interpretación debe ser integrado con otros, como el histórico. Para ello debe señalarse que el artículo 15-1 de la Ley 91 de 1989, establece que (i) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31/12/1989 mantienen el régimen prestacional que venían gozando en cada entidad territorial, para lo cual se requiere acreditar la existencia de este régimen, y (ii) los nacionales y los que se vinculen a partir de 01/01/1990, se someten al régimen de los empleados públicos del orden nacional, con las excepciones de la misma ley. En el momento histórico en que fue expedida la Ley 91 de 1989, anterior a la promulgación de la Constitución Política de 1991, era entonces posible que a nivel territorial se hubieren creado prestaciones a favor de los docentes, razón por la cual el legislador previó que tales derechos se mantendrían para los docentes que las

promulgación de la Constitución Política de 1991, era entonces posible que a nivel territorial se hubieren creado prestaciones a favor de los docentes, razón por la cual el legislador previó que tales derechos se mantendrían para los docentes que las venían gozando hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con las normas vigentes. Dicha posibilidad resulta ser cierta, cuando se examina que a la jurisprudencia de lo contencioso administrativo le ha correspondido decidir casos sobre la aplicación de normas departamentales que reconocieron la prima de servicios a empleados públicos o normas municipales que reconocieron otras primas, concluyendo, por ejemplo, la misma jurisprudencia que las asambleas departamentales tenían competencia para el establecimiento del régimen salarial de los empleados departamentales en vigencia de la Constitución Política de 1886 hasta la expedición del Acto Legislativo Nº 01 de 1968. Por lo anterior, interpreta la Sala que la previsión expuesta en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, buscaba que en caso de la existencia de una prima de servicios creada a nivel territorial el pago continuaría a cargo de la Nación y no del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que dicha distribución de competencias diera a entender que la prima de servicios ya hubiese sido creada para todos los docentes nacionales y nacionalizados, como lo interpreta la parte demandante, para ordenar la continuidad en su pago, menos aun cuando en la presente actuación no se ha acreditado que la parte demandante estuviere percibiendo la prima de servicios, como docente oficial, al momento en que entró en

demandante, para ordenar la continuidad en su pago, menos aun cuando en la presente actuación no se ha acreditado que la parte demandante estuviere percibiendo la prima de servicios, como docente oficial, al momento en que entró en vigencia la Ley 91 de 1989. Es de advertir, que en el caso concreto, la demanda no invoca el derecho a la aplicación de un determinado régimen territorial ni se encuentra acreditado en el expediente que ampare el reconocimiento de la prima de servicios reclamada. Ahora bien, mediante Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 14 de abril de 2016, dicha corporación señaló que: 3Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación

“6.1.- La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. (…) 6.3.- De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. (…) 6.5.- Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales

nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. (…) 6.5.- Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios. En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios”. Conforme a la anterior cita jurisprudencial, se observa que el criterio allí unificado, se encuentra acorde con la postura que ha venido sosteniendo esta Sala, según la cual, la prima de servicios contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 no es aplicable para los docentes. De acuerdo con lo expuesto, y estando probado que la parte demandante ostenta la calidad de empleada pública docente, no es posible reconocerle la prima de servicios pretendida, habida cuenta que la normativa que regula de manera especial el régimen salarial y prestacional del personal docente al servicio del Estado, como quedó visto, no contempla dicha prestación. Una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial y prestacional especial previsto para el personal docente del Estado sino que también, implicaría una clara vulneración al principio de

quedó visto, no contempla dicha prestación. Una conclusión diferente no sólo desconocería el régimen salarial y prestacional especial previsto para el personal docente del Estado sino que también, implicaría una clara vulneración al principio de inescindibilidad de las normas en tanto que, la parte demandante pretende la aplicación de disposiciones distintas a las que regulan su situación particular como docente oficial. En consecuencia no se acredita que los actos acusados violen el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues las normas vigentes aplicables a los servidores públicos, no consagran la prima de servicios a favor de los docentes en cualquiera de sus órdenes. Recapitulando, a la parte demandante no le asiste derecho a que la Administración le reconozca y pague suma alguna de dinero, por concepto de prima de servicios, ya que los docentes no gozan de los factores salariales enlistados en el Decreto 1042 de 1978 ni de los factores prestacionales de que trata el Decreto 1919 de 2002, y el régimen salarial y prestacional especial de los docentes oficiales no contemplaba la prima de servicios reclamada, la que solo vino a crearse a partir del Decreto 1545 del 19 de julio de 2013.

5. Conclusión. De todo lo anterior la Sala concluye que la parte demandante no acreditó tener derecho al reconocimiento, por parte de la entidad demandada, de la prima de servicios, por lo que habrá de confirmarse la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

4Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

que negó las súplicas de la demanda. 4Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., 30 de junio de 2016

Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves

Expediente No. 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Controversia: Prima de servicios docente. Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 7 de octubre de 2015 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (fls. 40-41): 1) Que se declare la nulidad del Oficio No. S-2013-74524 de 29 de mayo de 2013 proferido por el Jefe de Oficina de Personal de la Secretaría de Educación Distrital y de la Resolución No. 3129 del 24 de diciembre de 2012 proferida por el Secretario de Educación de Bogotá mediantes las cuales se negó a la demandante el

Distrital y de la Resolución No. 3129 del 24 de diciembre de 2012 proferida por el Secretario de Educación de Bogotá mediantes las cuales se negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de servicios; 2) que se declare que por ser docente que labora al servicio de establecimiento educativo ubicado en el Distrito de Bogotá, debe ordenarse el reconocimiento y pago de la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978, de conformidad con lo ordenado en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y 3) a título de restablecimiento del derecho se ordene el reconocimiento y pago de la prima de servicios a la parte demandante con una retroactividad de 3 años contados desde la presentación de la reclamación radicada, que los valores resultantes de las condenas impuestas se determinen en sumas líquidas de moneda legal colombiana y que se ajusten dichas sumas tomando como base el IPC conforme el artículo 187 del CPACA; que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 ibídem y condenar en costas a la demandada. Como fundamento fáctico (fl. 41) de estas súplicas se encuentra que: 1) La parte demandante trabaja al servicio de la demandada; 2) que ha percibido por concepto de factores salariales las primas especial, de vacaciones y de navidad; 3) que de conformidad con los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 3 y 6 de la Ley 60 de 1993 y 115 de la Ley 115 de 1994, y el Decreto 1545 de 2013, la prima de servicios también debe ser reconocida y pagada por la demandada; 4) que de conformidad con el

115 de la Ley 115 de 1994, y el Decreto 1545 de 2013, la prima de servicios también debe ser reconocida y pagada por la demandada; 4) que de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del nivel central y descentralizado de las entidades municipales y departamentales será el señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva 5Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación

del Orden Nacional; y 5) que al momento de solicitar la cancelación de la prima de servicios a la demandada, ha dado respuesta de manera negativa. El apoderado de la parte demandante ha señalado como normas violadas (fls. 4142) los artículos 3 y 6 de la Ley 60 de 1993; el Decreto 1042 de 1978 artículo 115 de la Ley 115 de 1994; artículo15 parágrafo 2 de la Ley 91 de 1989; y los artículos 9, 10 y 11 del Decreto 1850 de 2002. Como concepto de violación (fls. 42-64) se señala que: (i) El Consejo de Estado está reconociendo a los servidores públicos docentes la prima de servicios en sentencia del 22 de marzo de 2012, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) con la expedición de la Ley 91 de 1989, en el parágrafo 2 del artículo 15 se le otorgó la competencia a la Nación de continuar

Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; (ii) con la expedición de la Ley 91 de 1989, en el parágrafo 2 del artículo 15 se le otorgó la competencia a la Nación de continuar cancelando la prima de servicios, y como producto del proceso de descentralización administrativa, los departamentos, distritos y municipios asumieron la competencia en el manejo de la prestación de los servicios educativos estatales; (iii) el Consejo de Estado en sentencia del 25 de marzo de 2010, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, clarificó la aplicabilidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la obligación de la entidad territorial de cancelar la prima de servicios; (iv) los regímenes especiales no pueden ser aplicados si resultan desfavorables para el trabajador; y (v) a todos los sectores que habían sido excluidos por el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978 les pagan hoy la prima de servicios a excepción del sector docente.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La apoderada de la entidad demandada contestó la demanda (fls. 121-130) oponiéndose a las pretensiones de la misma. Frente a los hechos manifestó que al 1, 1.1 y 1.4 son ciertos, y al 1.2, 1.3 no son hechos. Como argumentos de la defensa expone que: (i) En virtud del Decreto 1545 de 2013, la prima de servicios para docentes comienza a reconocerse a partir de 2014, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones previsto en la Ley 715 de 2001; ii) al señalarse en el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, que el mismo no le es aplicable entre otros, al personal docente

de Participaciones previsto en la Ley 715 de 2001; ii) al señalarse en el artículo 104 del Decreto 1042 de 1978, que el mismo no le es aplicable entre otros, al personal docente de cualquier nivel, no resulta ajustado a derecho quebrantar el principio de configuración legislativa, para buscar encajar dentro del principio de igualdad, que a los docentes debe reconocérseles la prima de servicios tal como la tienen otro tipo de servidores públicos, pues su situación administrativa, jurídica, salarial y prestacional es distinta para unos y otros; y iii) el régimen prestacional previsto en la Ley 91 de 1989 es el aplicable a todos los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que no se compara con el régimen salarial. Finalmente propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado por el demandado, legalidad de los actos acusados, prescripción y existencia de cosa juzgada constitucional que impide el reconocimiento de la prima de servicios.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 7 de octubre de 2015 (fls. 145-148), negó las pretensiones de la demanda, argumentando que en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 1978, el presidente de la República expidió el Decreto 1042 de 1978 cuyo campo de aplicación se extiende a los empleados públicos que desempeñan las distintas

presidente de la República expidió el Decreto 1042 de 1978 cuyo campo de aplicación se extiende a los empleados públicos que desempeñan las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 ordenó que la prima de servicios hiciera parte de los factores salariales y el artículo 58 dispuso que los funcionarios a quienes se aplica el presente decreto tendrán derecho a una prima de servicios equivalente a 15 días de remuneración que se pagarán en los primeros 15 días del mes de julio de cada año, sin embargo el artículo 104 del Decreto 1042 de 6Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

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1978 excluyó de su campo de aplicación al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva, normativa que se encuentra vigente. El artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y que hace referencia a los funcionarios a los que se las aplica el presente decreto fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-402 de 2013 y frente al principio de igualdad concluye que no hay vulneración, así con dicha tesis permite al Despacho concluir que no existe un trato discriminatorio y que el reconocimiento de la prima de servicios únicamente se encuentra establecida para los empleados públicos del orden nacional

que no hay vulneración, así con dicha tesis permite al Despacho concluir que no existe un trato discriminatorio y que el reconocimiento de la prima de servicios únicamente se encuentra establecida para los empleados públicos del orden nacional a excepción del personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación (fl. 148) argumentando que la Ley 91 de 1989 en su artículo 15, hace mención a prestaciones económicas y sociales sin distingo alguno y según remisión que se hace por el mismo artículo, las prestaciones económicas de los docentes nacionales y nacionalizados se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, lo que incluye el Decreto 1042 de 1978 como lo ha dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Afirmó que el mismo Gobierno Nacional reconoce que la prima de servicios para el magisterio, tiene su fundamento en el Decreto 1042 de 1978 y que es la misma prima de servicios que aplica para todos los empleados públicos del orden nacional, lo que ratifica la voluntad del legislador de crear la prima de servicios en la Ley 91 de 1989 y de aplicar su desarrollo con base en el artículo 58 de la Ley 1042 de 1978.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, una vez admitido el recurso de apelación mediante auto del 2 de febrero de 2016 (fl. 179), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 17 de mayo de 2016 (fl. 184).

a las partes para que alegaran de conclusión por escrito y al Ministerio Público para que emitiera concepto a través de auto del 17 de mayo de 2016 (fl. 184). La apoderada de la entidad demandada reiteró los argumentos expuestos en primera instancia (fls. 185-190), la parte demandante guardó silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

1. Problema jurídico. Se ha demandado la nulidad del Oficio No. S-2013-74524 de 29 de mayo de 2013 y de la Resolución No.3129 del 24 de diciembre de 2012, mediante las cuales se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la prima de servicios. El asunto se contrae a establecer si la parte demandante, en su calidad de docente oficial, tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios a cargo de la entidad demandada.

2. Fundamento normativo. A efectos de dilucidar la presente contienda se hace necesario traer a colación la normativa reguladora de la materia para establecer (i) la naturaleza de la prima de servicios, (ii) si los docentes oficiales gozan de un régimen

7Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 11001-33-35-019-2013-00818-01

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación

salarial especial y (iii) si el régimen salarial de los docentes oficiales contempla la

Demandante: Martha Lucía Espinosa Porras

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salarial especial y (iii) si el régimen salarial de los docentes oficiales contempla la prima de servicios. Con respecto a la naturaleza de la prima de servicios, el Consejo de Estado 1 ha indicado que “de conformidad con lo dispuesto en los artículos 42 y 58 del Decreto 1042 de 1978, la prima de servicio constituye factor salarial, el cual se cancela anualmente, y equivale a 15 días de remuneración, que se pagará dentro de los primeros quince días del mes de julio de cada año.” De la naturaleza salarial de la prima de servicios emerge que el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 no resulta aplicable a los docentes territoriales, por cuanto la norma es expresa en señalar que lo que se extiende a los empleados públicos territoriales es el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del orden nacional mas no el régimen salarial; y en segundo lugar, en gracia de discusión, aceptando la naturaleza prestacional de la prima de servicios, el artículo 1º del Decreto 1919 de 2002 también de manera expresa hizo la distinción según la cual sólo “el personal administrativo de empleados públicos … de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para l