TA CUN - 11001-33-35-019-2015-00752-01-(13-10-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

EXPEDIENTE : 11001-33-35-019-2015-00752-01

DEMANDANTE : MARIA LIZARDA GONZALEZ FLOREZ

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO

ASUNTO : REINTEGRO DESCUENTOS EN SALUD

APELACIÓN SENTENCIA

Proveniente del Consejo de Estado el expediente de la referencia, se procede a decidir el recurso de apelación, in terpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá -D.C., que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora María Lizarda González Flórez contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderado , y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A.,

ANTECEDENTES

La demandante, por intermedio de apoderado , y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., instauró demanda contra la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando en las pretensiones la nulidad del silencio administrativo negativo en relación con el derecho de petición radicado el 16 de mayo de 2012 ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitando la devolución y suspensión de los descuentos del 12% de la mesada adicional de diciembre.

Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Apelación Expediente. No. 2015-00752-01 2

Prestaciones Sociales del Magisterio que ordene a la Fiduciaria La Previsora S.A. (en calidad de administradora de sus recursos ) el reintegro de todos los descuentos del 12% realizados con destino a salud de la mesada adicional de diciembre, desde la adquisición de su status hasta la fecha, y suspender los descuentos en mención.

Condenar al pago indexado del valor de las diferencias adeudadas desde la fecha de status jurídico, de acuerdo al IPC certificado por el DANE.

Que se ordene dar cumplimiento al fallo de acuerdo a lo establecido en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011 e igualmente se reconozcan los intereses a partir de la

status jurídico, de acuerdo al IPC certificado por el DANE.

Que se ordene dar cumplimiento al fallo de acuerdo a lo establecido en los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011 e igualmente se reconozcan los intereses a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia.

Se condene a la demandada en gastos y costas del proceso.

Para fundamentar sus peticiones, en la demanda se expusieron los siguientes

HECHOS:

A la demandante mediante Resolución No. 5023 del 16 de diciembre de 2009, le fue reconocido el derecho a la pensión con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en cuantía de $1.988.773 efectiva a partir del 17 de diciembre de 2008.

La Fiduciaria La Previsora S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, asumió el descuento y pago de las deducciones en salud correspondientes al 12% sobre las mesadas pensionales, pero desde la inclusión en nómina ha ven ido descontando el 12% para salu d de la mesada adicional de diciembre y en consecuencia realiza 13 descuentos con destino a salud.

A través de petición del 16 de mayo de 2012, la demandante solicitó ante la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro y suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud sobre la mesada adicional de diciembre y a la fecha la entidad no ha dado respuesta.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

El Ministerio de Educación Nacio nal-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

mesada adicional de diciembre y a la fecha la entidad no ha dado respuesta.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA

El Ministerio de Educación Nacio nal-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se pronunció mediante memorial obrante a folios 33 a 61, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones e invoc ando las excepciones denominada falta deTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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legitimidad por pasiva, caducidad de la acc ión de restablecimiento del derecho, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y prescripción.

LA SENTENCIA APELADA

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., profirió sentencia en Audiencia Inicial el veintidós (22 ) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), en la que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes

consideraciones:

Para establ ecer si son legales o no las deducciones en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, comenzó por referirse a la Ley 4ª de 1966 que estableció la obligación de co tizar un 5% de la me sada pensional con destino a la caja de previsión social y posteriormente el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 determinó que el beneficiario cotizaría en un 5% de su pensión. De igual manera , lo dispuso el artículo 90 del decreto 1848 de 1969.

de previsión social y posteriormente el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968 determinó que el beneficiario cotizaría en un 5% de su pensión. De igual manera , lo dispuso el artículo 90 del decreto 1848 de 1969.

Por su parte, el numeral 5° del artículo 8 de la ley 91 de 1989, refirió que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio estaría constituido por diversos recursos, entre otros, por el 5% de cada mesada pensional que pague el fon do, incluidas las adicionales, como aporte de los pensionados.

No obstante, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuar del sistema integral de seguridad social a los afiliados a Fonpremag, el inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el valor total de la tasa de cotización de los docentes afiliados, corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

El monto de la cotización en salud fue incrementado a partir de la ley 100 de 1993, para los pensionados en el mismo porcentaje obre la mesada pensional percibida en un 12% (Ley 1250 de 2008) y para los pensionados por el Fondo Naciona l de Prestaciones Sociales del M agisterio se estableció el 5% de cada mesada pensional incl uyendo las adicionales.

Conforme las normas expuestas, es completamente viable el descu ento del 12% sobre las mesadas ordinarias y adicionales, incluyendo el retroactivo que efectúa laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Conforme las normas expuestas, es completamente viable el descu ento del 12% sobre las mesadas ordinarias y adicionales, incluyendo el retroactivo que efectúa laTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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demandada sob re las mesadas pensionales de la actora, pues la prestación está condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

RECURSO DE APELACION

.-El apoderado judicial de la parte demandante , interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque y, en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

En primer lugar, se refiere a los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, e in dica que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran que se encuentren pensionado y que reciben su mesada de dicho fondo, conforme lo prevé la ley 91 de 1989 , se entiende que dichos pensionados deberían cancelar la cotización prevista por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En esas circunstancias, la cotización para salud para los pensionados está en su totalidad a cargo de los pensionados, entonces es razon able entender que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 estableció que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán cancelar la totalidad de la cotización en

totalidad a cargo de los pensionados, entonces es razon able entender que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 estableció que los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán cancelar la totalidad de la cotización en salud prevista por las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, que es del 12% de su mesada, mientras que conforme las regulaciones específicas de los pensionados de dicho fondo, vigentes anteriormente, dichos pensionados cancelaban una cotización menor, en efecto el artículo 8 de la ley 91 de 1989, señaló qu e estos pensionados debían cancelar el 5% de su mesada pensional como contribución a los recursos del Fondo nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por lo anterior, es aplicable a la demandante, lo señalado en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, al establecer que de conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos, no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales.

A C T U A C I Ó N E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante Auto del 8 de noviembre de 2017 , la Sala de Decisión atendiendo lo dispuesto en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo de lo Contencioso Administrativo, ordenó la remisión del expediente de la referencia al Honorable Consejo de Estado a fin de que su surtiera unificación de jurisprudencia sobre los descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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de Estado a fin de que su surtiera unificación de jurisprudencia sobre los descuentos en las mesadas adicionales de junio y diciembre.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Por Auto del 8 de abril de 2021, el Consejo de Estado dispuso negar la solicitud de unificación elevada por la Sala, como quiera que la materia puesta a consideración, ya había sido seleccionada con ese objetivo y, en consecuencia ordenó la devolución del expediente a este Tribunal.

A L E G A T O S D E L A S P A R T E S E N L A A P E L A C I Ó N

El apoderado de la parte demandante presento escrito de alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuesto en la apelación y trayendo a presente varios pronunciamientos de este Tribunal accediendo a pretensiones en similar sentido.

La entidad demanda guardo silencio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora 144 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto favorable a la pretensiones, y por lo tanto, recomendó al Despacho revocar la Sentencia apelada y en consecuencia acceder a las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES

Se trata de decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo

parte demandante, contra la Sentencia proferida en Audiencia Inicial el veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. -Sección Segunda, que negó las súplicas de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO

Conforme a los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, el presente asunto se contrae a es tablecer, si procede e l cese de los descuentos para la salud realizados por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Fiduciaria La Previsora S.A., sobre la mesada pensional adicional de diciembre, así como el reintegro de las sumas descontadas sobre dicha mesada.

LOS HECHOS DEMOSTRADOS EN EL CASO CONCRETO

Mediante la Resolución No. 5023 del 16 de diciembre 2009 , proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a l a actora, a partir del 17 de diciembre de 2008 , enTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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cuantía del 75% del promedio de los factores de asignación básica , prima de alimentación, prima de vacaciones, prima de habitación y prima de navidad . En este acto se dispuso practicar los descuentos de ley, en armonía con las Leyes 238 de 1995, 91 de 1989, 812 de 2003 y 1122 de 2007.

acto se dispuso practicar los descuentos de ley, en armonía con las Leyes 238 de 1995, 91 de 1989, 812 de 2003 y 1122 de 2007.

La demandante, por conducto de apode rada, con escrito radicado el 16 de mayo de 2012 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud en las mesadas adicionales, así como la suspensión de los mismos hacia futuro. Transcurrieron más de tres (3) meses sin que la señora María Lizarda González Flórez hubiera sido notificada de decisión alguna que resolviera esa petición, configurándose, por lo tanto, el silencio administrativo negativo, de conformidad con el artículo 831 del CPACA.

De conformidad con los extractos aportados al proceso , a la demandante se le viene realizando descuentos por concepto de salud en la mesada adicional de diciembre.

I. MARCO JURIDICO SOBRE EL DESCUENTO A MESADAS

PENSIONALES.

Los descuentos en las mesadas pensionales fueron contemplados inicialmente en forma general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6ª de 1966, que en su artículo 2º señaló:

“Artículo 2º. Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así:

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por

a. Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y

b. Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes.

Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 732 de 1976, reglamentario de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16, previó:

“Artículo 16. A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados…contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes:

1 Artículo 83. Silencio negativo. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superio r a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades. Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acu dido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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1. Un tercio de l valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación.

2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria (…)”. (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 3135 de 1968, en su artículo 37, dispuso:

“Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión.” (Resaltado fuera de texto).

El Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, indicó:

“Artículo 90. Prestación Asistencial. 1. Los pensionados por in validez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna.

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Tod o pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión,

correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Tod o pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de ca da mesada pensional.” (Resaltado fuera de texto).

De la normatividad transcrita, se tiene que, los pensionados deben cotizar mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional, como contribución para la prestación médica, farmacéutica, de la boratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar; este descuento se extendió para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, cuyo texto es del siguiente tenor:

“Artículo 8º. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera p arte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos.

3. El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las

4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

(…)TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2” (Resaltado fuera de texto).

Este monto del cinco por ciento (5%) se incrementó al once por ciento (11%) para el año 1995 y doce por ciento (12%) para el año 1996, con la expedición de la Ley 100 de 1993 que, en su artículo 204 señaló:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual no podrá ser inferior al salario mínimo . Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiac ión de los beneficiarios del régimen subsidiado. (…). (Subrayado fuera de texto).”

El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo

Garantía para contribuir a la financiac ión de los beneficiarios del régimen subsidiado. (…). (Subrayado fuera de texto).”

El anterior monto fue ratificado por el Decreto 2341 de 2003, reglamentario del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, al establecer:

“Artículo 81. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003 , reglamentado par cialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el e stablecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para h ombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que

que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.

El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Le yes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspo ndiente a las cuentas de salud y pensiones.… (Subrayado fuera de texto)

Posteriormente se expidió la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, que modificó el inciso 1º del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, incrementando el monto de las cotizaciones a partir del 1º de enero de 2007, así:

“Artículo 10. Modificase el inciso 1° del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 , el cual quedará así:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones . La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la

inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).

Sin embargo, la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008, establece que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, veamos:

“Artículo 1º. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así:

“Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) “<Aparte tachado INEXEQUIBLE> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los p ensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.

de salud de los p ensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008”.

II. DESCUENTOS EN LAS MESADAS ADICIONALES A LOS DOCENTES

AFILIADOS A FONPREMAG

En nuestro sistema jurídico, existe el principio de inescindibilidad del régimen el cual permite la aplicación de los regímenes especiales, cuando estos resulten más provechosos para los demandantes, o por el contrario, el régimen general si de allí se deduce una situación más conveniente o beneficiosa, advirtiendo que la aplicación de uno u otro debe ser integral fundado en el principio de inescindibilidad en materia laboral2. Pero por ningún motivo es posible trasladar los beneficios del uno para el otro.

Es más, en nuestro ordenamiento es claro que los requisitos, condiciones y beneficios que configuran un régimen general o un régimen especial, son excluyentes, de manera que los destinatarios de uno y de otro se sujetan en su integridad al que les sea aplicable; salvo disposición legal en contrario, que extienda un beneficio del régimen general a los pensionados bajo regímenes especiales pero sin modificar estos últimos.

2 Sentencia T-071 de 2014.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

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En síntesis, la tesis general es que no es posible aplicar una mixtura de regímenes seleccionando lo mejor de cada uno para conformar un tercero privilegiado, por lo que, no podría mezclarse lo previsto para los docentes y sus prerrogativas tales como, por ejemplo, poder disfrutar de la pensión y continuar laborando, poder percibir varia s

seleccionando lo mejor de cada uno para conformar un tercero privilegiado, por lo que, no podría mezclarse lo previsto para los docentes y sus prerrogativas tales como, por ejemplo, poder disfrutar de la pensión y continuar laborando, poder percibir varia s pensiones, con lo aplicable al régimen general.

UNIFICACION SOBRE EL TEMA

Debido a las diferentes posiciones que sobre la procedencia de los descuentos existían en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, profirió Sentencia de Unificación el pasado tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021), SUJ-024-CE-S2-2021, en el expediente con Radicación: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-2018) Demandante: José Julián Guevara Parra Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Pr estaciones Sociales del Magisterio, y sobre los descuentos de aportes a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al FOMAG, fijó como REGLA DE UNIFICACIÓN:

“Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas

diciembre de los docentes. Lo anterior por cuanto el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 les impuso el deber de contribuir con el aporte del 5% al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluso con la deducción de las mesadas adicionales. Más adelante, la Ley 812 de 2003, en el artículo 81, inc rementó el porcentaje al 12%, al hacer remisión a las disposiciones generales de la Ley 100 de 1993, particularmente a los porcentajes de los aportes señalados en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, los cuales se deducen de todas las mesadas pensionales , incluso de las adicionales”. (Se resalta fuera de texto)

Para el efecto, se dieron las siguientes razones:

“Los aportes a salud a partir de la Ley 812 de 2003

38. Más adelante, con el propósito de contribuir a la solidaridad y a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en salud, el proyecto de ley 169 en Cámara «por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo hacia un Estado comunitario 2002-2006»3, propuso la eliminación de los regímenes especiales, pues la existencia de estas condiciones particulares fue catalogada como uno de los factores que llevaron a los desequilibrios fiscales acumulados en la década del noventa4.

39. Esta medida se implementó como consecuencia de la política social asumida p or el Gobierno y con el fin de generar mayor equidad en varios frentes, para lo cual se destacó que «s