TA CUN - 11001 33 35 019 2016 00123 01-(28-07-2016)

ACCION DE TUTELA / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / SUPERINTENENDENCIA DE SOCIEDADES – Por imposición de multas y existir presuntas irregularidades en la notificación de varios actos administrativos dentro del proceso de Investigación en su contra – Improcedencia de la Acción de Tutela para controvertir acto de carácter particular por existir otro medio de defensa judicial La solicitud de tutela El (…), adujo que la Superintendencia de Sociedades ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso al imponer sanción de multa por valor de Cinco Millones de pesos ($5.000.000) M/CTE, mediante resolución No. 302-000893 del 22 de febrero de 2013, por existir además presuntas irregularidades en la notificación de varios actos administrativos dentro del proceso de investigación en su contra. Asunto a resolver La Sala debe establecer si confirma o revoca la sentencia impugnada, para lo cual determinará si la tutela resulta procedente para dejar sin efectos la Resolución No. 302-000893 por medio de la cual condenó al señor (…) al pago de una multa por valor de CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($5.000.000,00) a favor de la Superintendencia de Sociedades en calidad de ex miembro principal de junta directiva de la sociedad denominada MNV S .A. "En Liquidación". Análisis del caso concreto La Sala comparte los argumentos esgrimidos por el a quo, relacionado con el no agotamiento de los mecanismos ordinarios idóneos por parte del accionante, puesto que es la jurisdicción Contencioso Administrativa el juez natural para dirimir la

La Sala comparte los argumentos esgrimidos por el a quo, relacionado con el no agotamiento de los mecanismos ordinarios idóneos por parte del accionante, puesto que es la jurisdicción Contencioso Administrativa el juez natural para dirimir la controversia que se suscitada por la imposición de la multa al señor Otero Barrios. Es claro que el mecanismo judicial más efectivo para controvertir la Resolución referida es el medio de control de nulidad, que incluye la posibilidad de solicitarle al juez natural del acto la suspensión provisional del mismo, quien podrá decretarla al admitir la demanda siempre que encuentre fundadas las razones, por lo que es una herramienta eficaz para suspender o inaplicar los efectos de un acto administrativo presuntamente lesivo de derechos subjetivos. Se recuerda que, según las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de tutela, el juez de lo contencioso administrativo es la instancia idónea para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar y garantizar la tutela efectiva de los derechos que puedan afectarse mediante un acto administrativo. Por último, cabe mencionar que tampoco se demostró la existencia o configuración de un perjuicio irremediable para determinar que por vía de la tutela proceda reclamar la cesación de los efectos de la resolución que impuso la sanción, pues en este caso se trató de un acto administrativo de carácter particular que en principio no es objeto de protección mediante acción de tutela y no se demostró que el accionante haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para buscar la solución a esa controversia. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la

accionante haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para buscar la solución a esa controversia. Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 11001 33 35 019 2016 00123 01

Accionante: Rafael Ignacio Otero Barrios

Accionado: Superintendencia de Sociedades

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., Veintiocho (28) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Radicación: 11001 33 35 019 2016 00123 01

Accionante: Rafael Ignacio Otero Barrios

Accionado: Superintendencia de Sociedades

Derecho: Debido Proceso

ACCIÓN DE TUTELA Sentencia de Segunda Instancia La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 09 de junio de 2016, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual declaró la tutela improcedente. La sentencia impugnada será confirmada.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela El Rafael Ignacio Otero Barrios, adujo que la Superintendencia de Sociedades ha vulnerado su derecho fundamental al debido proceso al imponer sanción de multa por valor de Cinco Millones de pesos ($5.000.000) M/CTE, mediante resolución No. 302-000893 del 22 de febrero de 2013, por existir además presuntas irregularidades en la notificación de varios actos administrativos dentro del proceso de investigación en su contra.

por valor de Cinco Millones de pesos ($5.000.000) M/CTE, mediante resolución No. 302-000893 del 22 de febrero de 2013, por existir además presuntas irregularidades en la notificación de varios actos administrativos dentro del proceso de investigación en su contra. Pretende que se ordene lo siguiente:

1. Solicito se absuelva al señor RAFAEL OTERO BARRIOS de la obligación señalada en la Resolución No. 302-000893, como quiera que existe un informe pericial donde señala que el señor RAFAEL OTERO nunca firmó la aceptación del cargo como Miembro de la Junta Directiva de MNV S.A. "EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL". Lo anterior, para garantizar de esta forma sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción, de tal forma que cese el perjuicio que actualmente recae sobre él.

2. Subsidiariamente, solicito que se deje sin efectos la comunicación surtida por medio de la cual, la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES pretendió realizar la notificación personal de la Resolución de Cargos No. 341-009163 del 17 de septiembre de 2010, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

3. Como consecuencia de lo anterior, deje sin efectos todos los actos y actuaciones administrativas por la entidad, entre ellas, la Resolución No. 302-000893 por medio de la cual condenó al señor RAFAEL OTERO BARRIOS al pago de una multa por valor de CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($5.000.000,00) a favor de la Superintendencia de Sociedades en calidad de ex miembro principal de junta directiva de la sociedad

CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($5.000.000,00) a favor de la Superintendencia de Sociedades en calidad de ex miembro principal de junta directiva de la sociedad denominada MNV S .A. "EN LIQUIDACIÓN".SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 11001 33 35 019 2016 00123 01

Accionante: Rafael Ignacio Otero Barrios

Accionado: Superintendencia de Sociedades 3 1.2. Trámite procesal La tutela fue presentada el 01 de junio de 2016 ante la Oficina de Apoyo para los

Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C., la que fue asignada al Juzgado Diecinueve Administrativo (fl. 20, c. 1). La Juez Diecinueve Administrativo admitió la tutela el 02 de junio de 2016 (fl. 22). Auto notificado a través de correo electrónico a la accionada el 03 del mismo mes (fl. 24). La sentencia de primera instancia fue proferida y notificada mediante telegrama a las partes el 09 de junio de 2016 (fls. 46 a 59), a través correo electrónico a la accionada el 10 de junio (fl. 60) e impugnada por el accionante el 16 de junio de 2016 (fl. 61). 1.3. Oposición El Superintendente Delegado para Procedimientos para Inspección Vigilancia y Control, solicitó al juez declarar la improcedencia de la tutela porque no cumple con la subsidiariedad, debido a que el accionante no agotó los mecanismos de defensa, toda vez que las mencionadas actuaciones administrativas no fueron objeto de censura ante la

Control, solicitó al juez declarar la improcedencia de la tutela porque no cumple con la subsidiariedad, debido a que el accionante no agotó los mecanismos de defensa, toda vez que las mencionadas actuaciones administrativas no fueron objeto de censura ante la misma entidad, ni por la vía del recurso, ni por la vía de solicitud de revocatoria directa o pérdida de fuerza ejecutoria, ni se instauró medio de control alguno ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Concluyó solicitando que se nieguen las pretensiones del accionante, debido a que el accionante no agotó los medios de defensa ordinarios para controvertir las providencias proferidas por la Superintendencia de Sociedades (fls. 25 y 26). 1.4. La sentencia impugnada El juez consideró que el tutelante tiene otro mecanismo para controvertir las decisiones proferidas por la Superintendencia de Sociedades, lo que significa que la controversia escapa a la órbita del juez constitucional, quien no puede invadir la competencia del juez natural. Sostuvo que el accionante pudo acudir ante la Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y ventilar su situación jurídica particular con relación a las presuntas irregularidades de la notificación y la legalidad del acto administrativo sancionatorio, pues la acción de tutela no se estableció para sustituir los medios ordinarios con que cuentan los asociados para la procura de sus derechos. Señaló que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, inminente y grave que justificara adoptar medidas urgentes para conjurar el mismo. Concluyó que no se cumple con el requisito de la

asociados para la procura de sus derechos. Señaló que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, inminente y grave que justificara adoptar medidas urgentes para conjurar el mismo. Concluyó que no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que la demanda de acción de tutela, fue interpuesta el 1 o de junio de 2016, es decir después de 2 años y 11 meses después de la notificación del acto administrativo que sancionó al accionante (fls. 46 a 56). 1.5. La impugnación El apoderado del accionante impugnó la decisión del Juez Diecinueve Administrativo de Bogotá D.C., y manifestó que la sustentación la haría llegar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no obstante, no se presentó ningún memorial con los argumentos que controviertan las consideraciones del a quo(fl. 61).SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 11001 33 35 019 2016 00123 01

Accionante: Rafael Ignacio Otero Barrios

Accionado: Superintendencia de Sociedades 4 1.6. Relación de los medios de prueba En el cuaderno uno (01) del expediente obra copia simple de los siguientes documentos:  Copia simple del edicto fecha 09/07/2013, que notifica la Resolución No. 302-000893 del 22/02/2013 por la cual se impuso multa al señor Rafael Ignacio Otero Barrios (fls. 9 y 10).  Copia simple de la Resolución No. 302-000893 del 22/02/2013 por la cual se

302-000893 del 22/02/2013 por la cual se impuso multa al señor Rafael Ignacio Otero Barrios (fls. 9 y 10).  Copia simple de la Resolución No. 302-000893 del 22/02/2013 por la cual se impuso multa al señor Rafael Ignacio Otero Barrios (fls. 13 a 19).  Copia simple de la Resolución No. 341-009163 del 17 de septiembre de 2010, por la cual se decreta la apertura de una investigación administrativa y se ordena correr traslado de los cargos formulados (fls. 27 a 31).  Copia simple del oficio No. 548-085404 del 17 de septiembre de 2010, por el cual se notifica la Resolución No. 341-009163 de la misma fecha (fl. 32)  Copia simple del oficio No. 548-022033 04 de marzo de 2013, por el cual se surtió el proceso de notificación de la Resolución No. 302-000893 del 22/02/2013 (fl. 40)  Copia del Auto No. 405-005161 del 29 de mayo de 2012, por el cual, la Superintendente Delegada para Procedimientos de Insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, resolvió, no inhabilitar al señor Rafael Ignacio Otero Barrios para ejercer el comercio (fls. 42 a 44)

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por los artículos 86 de la Constitución Política y 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el 1º numeral 1 del

La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en ejercicio de la competencia atribuida por los artículos 86 de la Constitución Política y 37 de Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el 1º numeral 1 del Decreto 1382 del 2000. 2.2. Asunto a resolver La Sala debe establecer si confirma o revoca la sentencia impugnada, para lo cual determinará si la tutela resulta procedente para dejar sin efectos la Resolución No. 302-000893 por medio de la cual condenó al señor RAFAEL OTERO BARRIOS al pago de una multa por valor de CINCO MILLONES DE PESOS M/CTE ($5.000.000,00) a favor de la Superintendencia de Sociedades en calidad de ex miembro principal de junta directiva de la sociedad denominada MNV S .A. "En Liquidación". 2.3. Análisis del caso concreto 2.3.1. La tutela es un mecanismo directo y expedito para la protección inmediata de los derechos fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario,SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 11001 33 35 019 2016 00123 01

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Accionado: Superintendencia de Sociedades 5 cuando resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (artículo 86 de la Constitución Política).

Sin embargo, dicha acción se encuentra limitada por ciertos requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, que esta solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial

Sin embargo, dicha acción se encuentra limitada por ciertos requisitos de procedibilidad en los que se refleja su carácter subsidiario y residual, es decir, que esta solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, salvo que se recurra a ella como mecanismo transitorio para evitar la inminente consumación de un perjuicio irremediable, circunstancia que debe estar demostrada, conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia1. 2.3.2. La Sala reiterara lo establecido en providencia del 24 de septiembre de 20152, al considerar que en este caso no concurren las circunstancias de permanencia en el tiempo y situación especial de la persona afectada, puesto que el accionante dejó transcurrir más de tres años contados desde la expedición del acto administrativo que impuso la sanción de multaResolución No. 302-000893 - para interponer la tutela -01 de junio de 2016 -, lo cual contraviene uno de los requisitos establecidos para que sea procedente el amparo constitucional, como es el de la inmediatez3, ya que este mecanismo está instituido para obtener la protección inmediata de los derechos presuntamente vulnerados. Por eso, para la Sala no es razonable que el accionante haya omitido acudir a la tutela durante ese tiempo para que en esta oportunidad se resuelva de fondo este asunto. Esa extemporaneidad de la tutela4, implica que no hay un perjuicio irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez de tutela adoptar 1 Corte Constitucional, Sentencia SU 377 de 2014. MP. María Victoria Calle Correa.

irremediable a los derechos del accionante que obligue al juez de tutela adoptar 1 Corte Constitucional, Sentencia SU 377 de 2014. MP. María Victoria Calle Correa. 2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, exp. 2015 – 524, MP: Bertha Lucy Ceballos Posada. 3 Sobre la inmediatez, la Corte constitucional precisó: Teniendo en cuenta este sentido de proporcionalidad entre medios y fines, la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. (…) Así, la inactividad y el excesivo paso del tiempo en el ejercicio de una acción constitucional, permiten suponer el desinterés de los actores en el ejercicio o protección de sus derechos o la inexistencia de una afectación urgente o irremediable, especialmente si no existe “una justa causa predicable para el no ejercicio oportuno del mecanismo constitucional”, que desvirtué el descuido o la indolencia en acudir a la protección de los derechos fundamentales” (Negrillas fuera de texto). Sentencia T-586 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del

derechos fundamentales” (Negrillas fuera de texto). Sentencia T-586 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 19 de febrero de 2015, Rad. Exp. 25000-23-42-000-2014-03808-01, CP: Susana Buitrago Valencia.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 11001 33 35 019 2016 00123 01

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Accionado: Superintendencia de Sociedades 6 alguna medida tendiente a prevenir un daño inminente 5, o que se trate de una situación especial y excepcional que justifique su procedencia.

Además, este mecanismo constitucional se caracteriza particularmente por ser subsidiario,6 por lo que la Sala insiste en que la tutela no es el mecanismo judicial para resolver las controversias de naturaleza legal, puesto que los derechos involucrados gozan en el sistema judicial de diversos medios de control, que pueden ser ejercidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para la defensa de los mismos. 7 La Sala comparte los argumentos esgrimidos por el a quo, relacionado con el no agotamiento de los mecanismos ordinarios idóneos por parte del accionante, puesto que es la jurisdicción Contencioso Administrativa el juez natural para dirimir la controversia que se suscitada por la imposición de la multa al señor Otero Barrios. Es claro que el mecanismo judicial más efectivo para controvertir la Resolución referida es el medio de control de nulidad, que incluye la posibilidad de solicitarle al

controversia que se suscitada por la imposición de la multa al señor Otero Barrios. Es claro que el mecanismo judicial más efectivo para controvertir la Resolución referida es el medio de control de nulidad, que incluye la posibilidad de solicitarle al juez natural del acto la suspensión provisional del mismo, quien podrá decretarla al admitir la demanda siempre que encuentre fundadas las razones, por lo que es una herramienta eficaz para suspender o inaplicar los efectos de un acto administrativo presuntamente lesivo de derechos subjetivos. Se recuerda que, según las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de tutela, el juez de lo contencioso administrativo es la instancia idónea para pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar y garantizar la tutela efectiva de los derechos que puedan afectarse mediante un acto administrativo8. Por último, cabe mencionar que tampoco se demostró la existencia o configuración de un perjuicio irremediable 9 para determinar que por vía de la tutela proceda reclamar la cesación de los efectos de la resolución que impuso la sanción, pues en este caso se trató de un acto administrativo de carácter particular que en principio no 5 En relación con el perjuicio irremediable, la jurisprudencia ha establecido que el perjuicio que habilita la procedencia transitoria de la acción de tutela es aquel en que se demuestra: (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de

daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Ver sentencias: SU 039 de 2009, MP: Rodrigo Escobar Gil, T-524 de 2008, MP: Mauricio González Cuervo; T-436 de 2007, MP: Rodrigo Escobar Gil; T-725 de 2005, Jaime Córdoba Triviño, y T-255 de 1993, entre otras. 6 Corte Constitucional, SU-023 de 2015, MP: Martha Victoria Sáchica Méndez. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014, expediente: 2013 6871, MP: Alfonso Vargas Rincón. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014, expediente: 2013 6871, MP: Alfonso Vargas Rincón.9

El Consejo de Estado Sala de Contencioso Administrativo, sección cuarta, en sentencia No. 2078812, Consejera Ponente Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, manifestó: (…) esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos

omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad.SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Radicación: 11001 33 35 019 2016 00123 01

Accionante: Rafael Ignacio Otero Barrios

Accionado: Superintendencia de Sociedades 7 es objeto de protección mediante acción de tutela y no se demostró que el accionante haya acudido a la jurisdicción contencioso administrativa para buscar la solución a esa controversia.

Por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 09 de junio de 2016 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes. A la Superintendencia de Sociedades, mediante mensaje de datos que incluya el texto íntegro de esta decisión dirigido al buzón electrónico oficial. Al apoderado del accionante al correo

electrónico que obra en el folio 8 del cuaderno No. 1, en los términos del artículo 205 del CPACA, por telegrama o cualquier otro mecanismo que garantice su conocimiento de esta sentencia.

electrónico que obra en el folio 8 del cuaderno No. 1, en los términos del artículo 205 del CPACA, por telegrama o cualquier otro mecanismo que garantice su conocimiento de esta sentencia.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y copia de la presente decisión al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA

Magistrada

JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ ALFONSO SARMIENTO

CASTRO

Magistrado Magistrado JJOD