TA CUN - 11001-33-35-019-2016-00314-01-(25-05-2017)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Descuentos en salud – Dicentes – Descuentos en mesadas pensionales adicionales a junio y diciembre de la pensión de invalidez – Marco normativo y jurisprudencial aplicable – Los pensionados y jubilados son afiliados al régimen contributivo en salud y están obligados a realizar aportes para tener derecho a los servicios de salud – Confirma fallo que niega pretensiones de la demanda PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO El problema jurídico de fondo a resolver se contrae a establecer si, ¿el señor (…), en condición de pensionado, tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre la mesada adicional de diciembre y a que a futuro no se realicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga, o si por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, tal como lo decidió el a-quo? MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE La Ley 4ª de 1966 determinó la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera concreta y precisa por el Decreto 3135 de 1968, en el artículo 37, así: “Artículo 37º. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”. Ahora bien, frente a los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la Ley 91 de 1989, que lo creó, en su artículo 8° de igual manera estableció como fuente de sus ingresos el 5% de cada mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales . Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003, sería el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en un 12%, proporción que finalmente fue confirmada por la Ley 1250 de 2008, para todos los pensionados. A pesar de lo anterior, en pretérita oportunidad ya la Ley 43 de 1984 en su artículo 5°, había establecido la imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre, para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiterada por el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos relacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida . Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado lo declaró nulo al vislumbrar que el Gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto

las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida . Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado lo declaró nulo al vislumbrar que el Gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre. No obstante, la misma Corporación, por medio de su Sala de Consulta y Servicio Civil, frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales, se pronunció sosteniendo lo siguiente: “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la 1Expediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Telésforo Martínez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Página No. 2 correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual (…)”. En el presente asunto, está demostrado que el señor (…) se vinculó al servicio público

hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual (…)”. En el presente asunto, está demostrado que el señor (…) se vinculó al servicio público docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el Fondo le reconoció la pensión de invalidez por pérdida de la capacidad laboral del 100% y esta asignación fue reconocida y ha venido siendo pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; condiciones que de conformidad las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, le imponen contribuir con los aportes legales correspondientes, no solo sobre las mesadas ordinarias, sino también de las adicionales, tal como lo ordenó el artículo quinto de la Resolución 2529 del 28 de junio de 2008, que definió el derecho pensional. De otro lado, se precisa que la prohibición del parágrafo único del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, que la parte actora considera conculcada, no guarda relación con el régimen que cobija a los docentes, pues su objeto fue reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988 y respecto a la imposibilidad de afectar las mesadas adicionales, el mencionado decreto quiso referirse a otro tipo de obligaciones como créditos, deudas y cuotas destinadas a asociaciones gremiales, cooperativas y fondos de empleados, diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado, verbi gratia, los servicios de salud; previsión que en modo alguno modificó

diferentes a las legales o reglamentarias que el afiliado debe asumir en su condición de pensionado, verbi gratia, los servicios de salud; previsión que en modo alguno modificó la Ley 91 de 1989 o el régimen de pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De acuerdo con las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala mayoritaria considera que en el marco del artículo 48 de la Carta Política, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, la seguridad social constituye un derecho fundamental y un servicio cuya prestación está condicionada, entre otros, a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, cometido este último que solo es posible si se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema, de suerte que no sólo aquellos que consolidaron su derecho pensional lo disfruten, sino que los actuales y futuros cotizantes, incluso no contribuyentes, puedan aspirar a obtener idéntico derecho. La Sala precisa que si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene entre sus funciones y objetivos, no sólo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, sino también la prestación de los servicios médico asistenciales para sus afiliados, resulta legal, justo y equitativo que quienes se sirven de estos beneficios contribuyan con la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura, de acuerdo con el importe que la norma ha fijado para el efecto. En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la

contribuyan con la financiación de los recursos necesarios para dicha cobertura, de acuerdo con el importe que la norma ha fijado para el efecto. En este orden de ideas, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, estima la Sala mayoritaria que la parte actora no logró enervar las razones esgrimidas por el a-quo en la providencia recurrida, para negar la suspensión y reembolso de los descuentos por concepto de salud sobre las mesadas adicionales con base en las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, 812 de 2003 y 1250 de 2008, de manera que la sentencia impugnada será confirmada. La Sala CONFIRMARÁ la decisión que ha sido objeto del recurso de apelación, como quiera los descuentos realizados por la Fiduciaria la Previsora sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional deExpediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Telésforo Martínez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Página No. 3 Prestaciones Sociales del Magisterio y se efectúan en virtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también erige este sistema.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Ley 812 de 2003; Ley 91 de 1989; Ley 1250 de

2008

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

observancia al principio de solidaridad que también erige este sistema.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Ley 812 de 2003; Ley 91 de 1989; Ley 1250 de

2008

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADO PONENTE: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN

Bogotá D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Expediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral)

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante: TELÉSFORO MARTÍNEZ ÁLVAREZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el fallo proferido por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017), mediante el cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. PRETENSIONES El señor Telésforo Martínez Álvarez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la no contestación expresa a la petición del 8 de marzo de 2016, a través del cual le negó la suspensión y reintegro de los descuentos que se efectúan sobre la mesada adicional

no contestación expresa a la petición del 8 de marzo de 2016, a través del cual le negó la suspensión y reintegro de los descuentos que se efectúan sobre la mesada adicional de diciembre de la pensión de invalidez. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la entidad demandada, a: 1.1 Reintegrar de forma indexada la totalidad de los descuentos que se han efectuado sobre la mesada adicional de diciembre. 1.2 Suspender los descuentos en salud por concepto de seguridad social, efectuados sobre la mesada adicional de diciembre. 1.3 Dar cumplimiento a la presente providencia en los términos de los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 1.4 Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada

2. HECHOS Los hechos jurídicamente relevantes, en síntesis, son los siguientes (fl. 13):Expediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Telésforo Martínez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio

Página No. 4 2.1 El señor Telésforo Martínez Álvarez laboró como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.2 Mediante Resolución No. 2529 del 28 de junio de 2016, le fue reconocido el derecho a una pensión de invalidez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio. 2.2 Mediante Resolución No. 2529 del 28 de junio de 2016, le fue reconocido el derecho a una pensión de invalidez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, efectiva a partir del 8 de marzo de 2006. 2.3 El 8 de marzo de 2016, el accionante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la suspensión y reintegro de los descuentos del 12% que se efectúan sobre la mesada adicional de diciembre con destino al régimen contributivo de salud.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término concedido para contestar la demanda, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó mediante memorial que obra a folios 34 a 41 del expediente, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, adujo que los descuentos aplicados a las mesadas adicionales se han efectuado de conformidad con la ley vigente y como quiera que fueron establecidos en el numeral 5 del artículo 81 de la Ley 91 de 1989 según el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede deducir el 5% de todas las mesadas, incluidas las adicionales, ello en armonía con las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, normas que establecen el aporte del pensionado en el 12% sobre el valor de la mesada.

4. SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda.

mesada.

4. SENTENCIA APELADA En sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que es viable el descuento del 12% sobre las mesadas ordinarias y adicionales, incluyendo el retroactivo que efectúa la demandada sobre las mesadas pensionales del demandante, pues la prestación está condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, toda vez que este último principio garantiza la sostenibilidad financiera del sistema. Aclara que si bien existe expresa prohibición consagrada en el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1073 de 2002, dicha normatividad, no guarda relación con el régimen que cobija a los docentes, pues este reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988 y con respecto a la no afectación de las mesadas adicionales, se hizo referencia a otro tipo de obligaciones como créditos, deudas y cuotas destinadas a asociaciones gremiales, cooperativas y fondo de empleados, (fls. 53-59).

5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación en audiencia inicial con la finalidad de que se revocara el fallo de primera instancia y en su lugar se acceda a los pedimentos de la demanda,

(medio magnético fl. 52) Sostiene que el fundamento del a quo es la sostenibilidad financiera y que acoge la posición del Ministerio Público; respecto a ese asunto el accionante manifiesta que en

(medio magnético fl. 52) Sostiene que el fundamento del a quo es la sostenibilidad financiera y que acoge la posición del Ministerio Público; respecto a ese asunto el accionante manifiesta que en virtud del principio de legalidad, si la ley no permite descuentos no se pueden realizar,Expediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Telésforo Martínez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Página No. 5 pero si la norma no indica nada al respecto en virtud del principio de favorabilidad y legalidad no se podrían aplicar en desfavor del trabajador. Respecto a la sostenibilidad financiera sostiene que dichos descuentos son de carácter parafiscal y como tal son tributos, por eso mismo esos descuentos tienen que estar establecidos en la norma y adicionalmente deben estar destinados al Fondo de Solidaridad y Garantía y no para uso de la Fiduciaria la Previsora.

6. TRÁMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA El presente medio de control fue radicado en esta Corporación el día 12 de julio de 2017 (fl. 63) y mediante providencia del 26 de julio de 2017 (fl. 65), se admitió el recurso de apelación impetrado.

Posteriormente, mediante auto de 30 de agosto de 2017 (fl. 68), se corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto, término del cual sólo hizo

partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Agente del Ministerio Público para que rindiera su concepto, término del cual sólo hizo uso la apoderada de la parte demandante, reiterando los argumentos de defensa planteados en intervenciones anteriores (fl. 70).

7. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1COMPETENCIA Es competente esta Corporación para resolver el presente recurso de apelación, tal como lo establecen los artículos 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 328 del Código General del

Proceso. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO El problema jurídico de fondo a resolver se contrae a establecer si, ¿el señor Telésforo Martínez Álvarez, en condición de pensionado, tiene derecho al reintegro de los descuentos efectuados por concepto de cotización para la prestación de servicios de salud sobre la mesada adicional de diciembre y a que a futuro no se realicen tales descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales que devenga, o si por el contrario, dicha deducción resulta ajustada a derecho, tal como lo decidió el a-quo? 7.3 TESIS QUE RESUELVEN EL PROBLEMA JURÍDICO 7.3.1 TESIS DE LA PARTE ACTORA Se debe revocar la providencia judicial que ha sido objeto del recurso de alzada y en su lugar se debe acceder a los pedimentos de la demanda, en razón a que el parágrafo único del artículo 1º del Decreto 1073 de 2000, el que a todas luces es aplicable a los

lugar se debe acceder a los pedimentos de la demanda, en razón a que el parágrafo único del artículo 1º del Decreto 1073 de 2000, el que a todas luces es aplicable a los docentes cuya pensión está a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como es su caso, preceptúa que no se podrán efectuar descuentos en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.

7.3.2 TESIS DE LA A QUO Se deben negar los pedimentos de la demanda, toda vez que los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales se encuentran ajustados a derecho. 7.3.3 TESIS DE LA SALAExpediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Telésforo Martínez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Página No. 6 La Sala mayoritaria confirmará la decisión que ha sido objeto del recurso de apelación, como quiera los descuentos realizados por la Fiduciaria la Previsora sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, se efectúan en virtud de un mandato legal y están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en observancia al principio de solidaridad que también rige en este sistema.

8. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO

PROBATORIO

Magisterio, en observancia al principio de solidaridad que también rige en este sistema.

8. HECHOS RELEVANTES JURÍDICAMENTE PROBADOS

HECHOS PROBADOS MEDIO

PROBATORIO

1. Mediante Resolución No. 2529 del 28 de junio de 2006, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció a favor del señor Telésforo Martínez Álvarez una pensión mensual de invalidez, efectiva a partir del 8 de marzo de 2006. En el artículo quinto del mencionado acto administrativo dispuso: “Practicar los reajustes y descuentos de ley, en armonía con las Leyes 238 de 1995, 91 de 1989 y 812 de 2003”.

Documental: - Copia simple de la Resolución a folios 3 a 5 del expediente.

2. El 8 de marzo de 2016, la demandante solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reintegro de los dineros indebidamente descontados en las mesadas adicionales y la suspensión de dicho pago a futuro.

El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la anterior petición.

Documental: Copia del mencionado derecho de petición reposa a folios 7 a 8 del expediente.

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE La Ley 4ª de 1966 1 determinó la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente

9. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE La Ley 4ª de 1966 1 determinó la obligación de cotizar un 5% de la mesada pensional con destino a la Caja Nacional de Previsión Social. Este mandato fue nuevamente establecido de manera concreta y precisa por el Decreto 3135 de 1968 2, en el artículo 37, así: “Artículo 37º. Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.

Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”. Seguidamente, el Decreto 1848 de 1969 3 desarrolló la prestación asistencial, traducida ésta en servicios médicos y otros, indicando que el descuento debía realizarse sobre cada mesada pensional, así: “Artículo 90. Prestación asistencial.

1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. 1 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” 2 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los

empleados públicos y trabajadores oficiales” 3 por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968Expediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Telésforo Martínez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Página No. 7

2. Dicha prestación asistencial se suministrará al pensionado por la entidad, establecimiento, empresa o sociedad de economía mixta que pague la correspondiente pensión, bien directamente o mediante contratación con una entidad de previsión social.

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional ” (Subraya la Sala).

Posteriormente, el monto de la cotización tantas veces aludida fue incrementado a partir de la Ley 100 de 19934, en un 12%, el cual con la adición que le introdujera la Ley 1250 de 2008 5, se ratificó para los pensionados en el mismo porcentaje sobre la mesada pensional percibida. En este punto conviene precisar respecto a las mesadas adicionales, que sólo fueron reguladas a partir de la Ley 4ª de 1976 6, cuyo artículo 5° 7, estipuló inicialmente, la pagadera en el mes de diciembre de cada año a los pensionados de cualquier orden. En relación con la mesada adicional de junio, sólo hasta la implementación del

pagadera en el mes de diciembre de cada año a los pensionados de cualquier orden. En relación con la mesada adicional de junio, sólo hasta la implementación del Sistema de Seguridad Social Integral, mediante el artículo 142 de Ley 100 de 1993, se erigió. Ahora bien, frente a los pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la Ley 91 de 1989 8, que lo creó, en su artículo 8° de igual manera estableció como fuente de sus ingresos el 5% de cada mesada pensional devengada por el beneficiario, incluyendo las adicionales . Sin embargo, el porcentaje indicado en virtud de lo dispuesto por la Ley 812 de 2003 9, sería el que determinarán las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, en un 12%, proporción que finalmente fue confirmada por la Ley 1250 de 200810, para todos los pensionados. A pesar de lo anterior, en pretérita oportunidad ya la Ley 43 de 1984 en su artículo 5°, había establecido la imposibilidad de disponer el descuento sobre la mesada adicional de diciembre, para sufragar el costo de la prestación asistencial atrás precisada. Esta prohibición fue reiterada por el Decreto 1073 de 2002, cuerpo normativo que desarrolló algunos aspectos relacionados con los descuentos autorizados sobre las mesadas pensionales en el régimen de prima media con prestación definida . Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado 11 lo declaró nulo al vislumbrar que el Gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto

Sin embargo, frente a la mesada de junio, el H. Consejo de Estado 11 lo declaró nulo al vislumbrar que el Gobierno se había excedido en su potestad reglamentaria, en tanto que no había norma legal que lo impidiera, a diferencia de la pagadera en el mes de diciembre. No obstante, la misma Corporación, por medio de su Sala de Consulta y Servicio Civil12, frente a la improcedencia del descuento aludido sobre las mesadas pensionales adicionales, se pronunció sosteniendo lo siguiente: 4 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” 5 "Por la cual se adiciona un inciso al articulo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al articulo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el articulo 6 de la Ley 797 de 2003" 6 Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones. 7 “Artículo 5º. Los pensionados de que trata esta Ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se trasmite el derecho, recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal

mensual más alto”. 8 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 9 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 10 Por la cual se adiciona un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y un parágrafo al artículo 19 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 6o de la Ley 797 de 2003 11 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”; Consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero (E); Sentencia de 3 de febrero de 2005; Radicación número: 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02).Expediente: 11001-33-35-019-2016-00314-01 (Oral) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Telésforo Martínez Álvarez Demandado: Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Página No. 8 “En este orden de ideas, estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra

taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual (…)”. Bajo este enfoque, se venía sosteniendo por algunas autoridades judiciales, que las deducciones por concepto de la prestación de servicios de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, tratándose de los docentes adscritos al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no eran procedentes, por cuanto no existía en el ordenamiento jurídico positivo disposición que permitiera efectuarlos, pues si bien la Ley 91 de 1989 señaló que el Fondo debía financiarse con el 5% de cada mesada pensional reconocida, incluyendo las adicionales, también lo es que la Ley 43 de 1984 y el Decreto 1073 de 2003 lo prohibieron. Sin embargo, esta Corporación, en Sala de decisión mayoritaria acoge la posición conforme a la cual los descuentos realizados por la Fiduciaria la Previsora sobre las mesadas adicionales de los pensionados docentes se encuentran ajustados a derecho, bajo la premisa de que dichas deducciones, al igual que aquellas realizadas en las mesadas ordinarias, están destinadas a la sostenibilidad de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se efectúan en virtud de un mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rige este sistema. De otro lado, mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó el

mandato legal y en observancia al principio de solidaridad que también rige este sistema. De otro lado, mal podría considerarse que la reforma de la Ley 812 de 2003 sustituyó el régimen pensional de los docentes, como quiera que el inciso 4° del artículo 81 del citado cuerpo normativo, tuvo por objeto fijar la tasa o porcentaje de cotización para salud y pensión que debían aportar los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en idéntica proporción a la que corres