TA CUN - 11001-33-35-019-2017-00040-01-(22-10-2021)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E”

Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Expediente: 11001-33-35-019-2017-00040-01

Demandante: Néstor Fabián Segura Guerrero Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Controversia: Retiro del servicio activo por voluntad de la Dirección General

Oralidad Sentencia Segunda Instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2020 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Ci rcuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1:

El señor Néstor Fabián Segura Guerrero en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contemplado en el artí culo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional.

• Solicitó declarar la nulidad de la Resolución 6508 del 25 de julio de 2016, por medio de la cual se le retiró del servicio activo.

Nacional – Ejército Nacional.

• Solicitó declarar la nulidad de la Resolución 6508 del 25 de julio de 2016, por medio de la cual se le retiró del servicio activo.

1 Ff. 237 y 238.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 2

A título de restablecimiento del derecho solicitó lo siguiente:

• Ser reintegrado al servicio activo sin solución de continuidad en el grado que le correspondía si no hubiera sido desvinculado, en todo caso no ser reintegrado en una jerarquía distinta a la de sus compañeros de curso.

• El reconocimiento y pago de todos los sueldos, prestaciones sociales, primas y demás emolumentos laborales a que tenga derecho desde su desvinculación hasta el efectivo reintegro.

• Ordenar el reconocimiento y pa go de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daño moral, por haber sido afectado su buen nombre y reputación. Subsidiariamente a esta pretensión, condenar a la demandada a reconocerle y pagarle 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes por la afectación de derecho convencional y constitucionalmente amparados.

• Condenar a la entidad demandada en costas y agencias en derecho a favor del demandante.

1.2. Hechos2:

Refiere el demandante que para el año 2016 fungía como Ten iente del Ejército Nacional y se desempeñaba en el cargo de asesor jurídico de la Décima Tercera Brigada con sede en Bogotá y orgánico del Comando Fuerza de Tarea Sumapaz.

Nacional y se desempeñaba en el cargo de asesor jurídico de la Décima Tercera Brigada con sede en Bogotá y orgánico del Comando Fuerza de Tarea Sumapaz. Manifiesta que el sábado 30 de enero de 2016 salió de permiso con la finalidad de presentar revista de las investigaciones disciplinarias y administrativas en la oficina jurídica de la Décima Tercera Brigada.

Una vez finalizada la revista fue autorizado por el Jefe del Estado Mayor de la Fuerza de Tarea Sumapaz para quedarse en Bogotá y presentarse el lunes 1º de febrero de 2016. Refiere que el fin de semana estuvo con sus hijos en la casa de sus papás. Sin embargo, el 31 de enero de 2016 luego de despedirse de sus hijos, cuando se dirigía hacia la terminal de transportes del Salitre en Bogotá recibió una llamada de su expareja sentimental Olga Lucía Arango Ospina.

Refiere que por motivos de la conversación se dirigió a la residencia de la señora Arango, allí tuvo una discusión que finalizó con algunas lesiones físicas a su

2 Ff. 239 a 259.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 3

excompañera sentimental, que conllevaron a que el actor fuera capturado en flagrancia y remitido a una URI en la ciudad de Bogotá, que impidió que pudiera presentarse en la institución.

La señora Yamile Arango fue remitida por la Fiscalía al Instituto de Medicina Le gal para que fuera valorada, luego del examen le fue concedida una incapacidad de 15 días por las lesiones físicas. Indica que la señora Arango y él suscribieron ante

La señora Yamile Arango fue remitida por la Fiscalía al Instituto de Medicina Le gal para que fuera valorada, luego del examen le fue concedida una incapacidad de 15 días por las lesiones físicas. Indica que la señora Arango y él suscribieron ante una Notaría un acuerdo de transacción para indemnizarla y finalmente se desistiera de las acciones penales y civiles.

Informa que con ocasión de los hechos, se le dio apertura a una indagación preliminar en un proceso disciplinario. Indica que dentro de la indagación preliminar no fueron escuchados o llamados a rendir indagación ni la señora Olga Yamile Arango Ospina, ni los funcionarios de la Policía Nacional que realizaron la captura del demandante. En el proceso de indagación preliminar se allegó diferente material probatorio como la historia clínica de su excompañera sentimental, las actuaciones realizadas por la policía judicial, entre otras.

El 23 de agosto de 2016 el Comandante de la Fuerza de Tarea Sumapaz resolvió abstenerse de iniciar investigación disciplinaria en contra del demandante por los hechos ocurridos el 31 de enero de 20 16. Para esa fecha ya había sido retirado del servicio.

Alega que la Resolución 6508 del 25 de julio de 2016, por medio de la cual el Ministro de Defensa lo retiró del servicio activo por facultad discrecional tuvo como fundamento un informe suscrito por el señor Brigadier General de la Policía Nacional Hoover Alfredo Pinilla del 1 de febrero de 2016. Manifiesta su inconformidad respecto de la tipificación que se realizó por parte de la entidad sobre los hechos en los cuales estuvo involucrado, pues no se presentó el delito

Nacional Hoover Alfredo Pinilla del 1 de febrero de 2016. Manifiesta su inconformidad respecto de la tipificación que se realizó por parte de la entidad sobre los hechos en los cuales estuvo involucrado, pues no se presentó el delito de violencia intrafamiliar sino unas lesiones personales culposas.

2. Normas violadas y concepto de la violación3

La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 4, 15, 21, 25, 83, 95, 209 y 217 de la Con stitución Política, los artículos 120 y 229 del Código Penal, los artículos 3.3, 5.5, 5.8 y 44 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000 y las sentencias C -179 de 2006 y C -368 de 2014.

3 Ff. 259 a 261.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 4

Considera que el acto demandado se encuentr a viciado de nulidad por falsa motivación, desviación de las atribuciones propias del funcionario que la profirió, infracción de la norma en que debía fundarse y expedición irregular.

Refiere que el acto está viciado por falsa motivación, por cuanto cons idera que los hechos acaecidos no son constitutivos del delito de violencia intrafamiliar, en ese sentido considera se violó el artículo 229 de Código Penal y la sentencia C -368 de 2014, en cuanto que los exnovios no conforman una familia. Contrario a esto , lo que se presentó fue un delito de lesiones personales culposas.

Considera que la desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió

2014, en cuanto que los exnovios no conforman una familia. Contrario a esto , lo que se presentó fue un delito de lesiones personales culposas.

Considera que la desviación de las atribuciones propias del funcionario que profirió la decisión se debe a que el Ministro de Defensa Nacional se inmiscuyó en la vida personal del demand ante, vulnerando su intimidad y haciendo uso del suceso ocurrido entre el señor Néstor Fabián Segura y su excompañera sentimental para retirarlo del servicio. Además, porque en el acto administrativo de desvinculación se dejó constancia de la imputación de l delito, considera se le vulneran sus derechos a la intimidad, buen nombre y honra.

En ese orden, expone que la facultad discrecional utilizada no se fundó en la prestación del servicio sino en una situación de índole personal que no afectó la buena prestación del mismo. Por ello, la decisión no está adecuada a los fines de la norma que permite ejercer la potestad discrecional, vulnerando el artículo 44 del CPACA, pues la decisión no es proporcional, objetiva y razonable.

Alega que el acto administrati vo no estuvo precedido de un estudio de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocaron para el retiro, ni las pruebas que se allegaron. Por el contrario, la única prueba tenida en cuenta fue el oficio enviado por el Comandante de la Policía de Bogotá y que llegó extraoficialmente a manos del Inspector General del Ejército vulnerando el derecho al debido proceso, pues nunca se escuchó la versión del demandante.

3. Contestación de la demanda4

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el acto

manos del Inspector General del Ejército vulnerando el derecho al debido proceso, pues nunca se escuchó la versión del demandante.

3. Contestación de la demanda4

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al demandante, por voluntad del Ministro de Defensa, fue expedido por la autoridad competente y con los fundamentos jurídicos y fácticos adecuados.

4 Ff. 298 a 300.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 5

Asegura que el acto demandado además de cumplir con los requisitos establecidos por la norma, pues media recomendación de la Junta Asesora, se encuentra fundado en el mal comportamiento del demandante que conllevó a perder la confianza de mando de sus superiores.

Propuso las excepciones de caducidad e inexistencia de vicios de ilegalidad de los actos administrativos demandados

4. Sentencia de primera instancia5

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 21 de febrero de 2020, negó las pretensiones de la demanda.

Luego de realizar un estudio legal y jurisprudencial precisó que el retiro discrecional suponía el mejoramiento del servicio y en ese orden, correspondía al juez valorar los el ementos de juicio existentes y que permitan desvirtuar la presunción de legalidad. Teniendo especial atención en las recientes anotaciones de la hoja de vida del demandante y los antecedentes de la prestación del servicio para establecer la moralidad, efic iencia y disciplina que justifiquen el

presunción de legalidad. Teniendo especial atención en las recientes anotaciones de la hoja de vida del demandante y los antecedentes de la prestación del servicio para establecer la moralidad, efic iencia y disciplina que justifiquen el mantenimiento o la remoción del servicio.

Entonces, la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público y tratándose de los miembros de las fuerzas militares por la naturaleza de la profe sión se exige un desenvolvimiento en el marco del comportamiento caracterizado por el valor, la rectitud y el honor militar entre otros.

En ese orden, expuso que los hechos acaecidos el 31 de enero de 2016 en los que se había visto involucrado el señor N éstor Fabián Segura Guerrero por haber agredido físicamente a su excompañera sentimental no eran moralmente aceptables, pues para la época de los hechos en su condición de Teniente del Ejército Nacional, su actuar no había sido digno del honor militar con el que juró representar la fuerza, su conducta tampoco había estado acorde con las funciones de la institución que están ligadas con la seguridad del Estado y la de los ciudadanos.

Recalcó que si bien los hechos se habían presentado cuando el demandante estaba gozando de permiso, el acto administrativo se había proferido en aras del

5 Ff. 425 a 438.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 6

mejoramiento del servicio público, como quiera que la institución no podía contar con uniformados que por su actuar se alejen de la mística institucional como organismo de seguridad del Estado que tiene como fundamento defender los fines del Estado.

Expuso que la facultad discrecional es autónoma e independiente de las acciones

con uniformados que por su actuar se alejen de la mística institucional como organismo de seguridad del Estado que tiene como fundamento defender los fines del Estado.

Expuso que la facultad discrecional es autónoma e independiente de las acciones penales y disciplinarias, pues si bien se pueden originar en un mismo hecho su tipificación y exoneración son diferentes, por ello, aunque no exista condena penal o disciplinaria el retiro del servicio sí atiende a la buena prestación del servicio.

Concluyó que la facultad discrecional se ajustó a los fines que la justifican, pues la decisión adoptada fue suficiente, razonable y proporcionada a las pruebas en las que se fundó, las que fueron puestas en conocimiento del demandante, por ello, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

5. Del recurso de apelación

5.1. Trámite

Por auto del 25 de febrero de 20216 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 21 de febrero de 2020 por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.

5.2. Argumentos del recurso de apelación7

El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque la decisión y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, argumenta que el juez de instancia no realizó un pron unciamiento de cada una de las causales alegadas en la demanda.

Además, considera que los hechos acaecidos el 31 de enero de 2016 no se pueden tipificar como un delito de violencia intrafamiliar sino como unas lesiones

las causales alegadas en la demanda.

Además, considera que los hechos acaecidos el 31 de enero de 2016 no se pueden tipificar como un delito de violencia intrafamiliar sino como unas lesiones personales, por ende, la motivación del acto es errónea. Insiste en que su retiro no mejora la prestación del servicio, pues es un excelente militar y durante su tiempo de servicio tuvo un muy buen desempeño, el cual no fue valorado.

6 F. 474. 7 Ff. 446 a 468.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 7

Insiste en que su comportamiento no afectó el orden públi co por cuanto se efectuó en el desarrollo en su vida privada, de hecho considera que utilizar ese suceso para retirarlo del servicio es violatorio de su derecho a la intimidad. Asegura que no disparó su arma de fogueo, y que este también es un argumento fa lso que se utilizó para ser retirado del servicio y que también fue indebidamente valorado por el juez de primera instancia.

Aseguró que el funcionario que expidió el acto excedió las atribuciones conferidas, pues al ser un suceso que ocurrió fuera del s ervicio y en su esfera personal, no podía ser tenido en cuenta para su retiro del servicio. En ese orden, se desvió la facultad discrecional con la que cuenta el Ministro, pues se utilizó de manera desproporcional en relación con la real transcendencia de los hechos.

También considera que el acto se encuentra viciado de nulidad por infracción del artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, atendiendo a que no se expidió por razones del buen servicio, no se adecuó a los fines de la norma, la decisión es

artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, atendiendo a que no se expidió por razones del buen servicio, no se adecuó a los fines de la norma, la decisión es desproporcionada en relación con los falsos supuestos que le sirvieron de causa, es decir, la presunta violencia intrafamiliar y haber disparado su arma de fogueo.

Referente a la expedición irregular mencionó que se ocasionó debido a que no se realizó un ex amen preciso, de fondo, completo y claro de los cargos que se invocaron para acreditar el retiro del servicio. Insiste en que la única prueba valorada por el Comité de Evaluación y por la Junta Asesora para recomendar su retiro del servicio fue el oficio remitido por el Director de la Policía Nacional, el cual en su sentir se encuentra falsamente motivado y que se allegó en su momento a la institución militar de forma irregular, puesto que en el sistema de trazabilidad de la institución policial no se evidencia su envió. Insiste en que no se hace mención en la motivación sobre su hoja de vida.

6. Alegatos de conclusión

6.1. Trámite

Mediante auto del 31 de mayo de 2021 8 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión en segunda instan cia, y al Ministerio Publico para emitir concepto, de conformidad con el numeral 4° del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del C.G.P.

8 F. 477.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 8

6.1.2. De la parte demandante9

La apoderada de la parte demandante los presentó para reiterar los argumentos

8 F. 477.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 8

6.1.2. De la parte demandante9

La apoderada de la parte demandante los presentó para reiterar los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

6.1.3. De la parte demandada

La parte no presentó alegatos de conclusión.

6.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia

El artículo 153 del CPACA dispone que los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos su sceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

2. Problema jurídico

Se controvierte la nulidad de la Resolución No. 6508 del 25 jul io de 2016, mediante la cual se retiró del servicio activo del Ejército Nación al demandante Teniente ® Néstor Fabián Segura Guerrero.

Por lo tanto, corresponde a la Sala determinar si el acto de retiro acusado, fundado en la causal consistente en el ret iro discrecional, se sustentó en razones diferentes al buen servicio, y en consecuencia, se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley a la entidad demandada o si, por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella

diferentes al buen servicio, y en consecuencia, se excedió el ejercicio de la facultad discrecional otorgado por la ley a la entidad demandada o si, por el contrario, la administración actuó en uso de las facultades legales a ella conferidas. Además de lo anterior, se analizará si existió una falsa motivación o la violación del derecho a la defensa y contradicción.

3. Normatividad aplicable al caso en estudio

9 Ff. 483 a 493.Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 9

3.1. Retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional

El Decreto 1790 del 14 de septiembre de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, dispuso:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de ins ignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiale s deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militare s, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de

del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militare s, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en e l Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

Artículo 100 . Causales del ret iro. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir dos (2) años en el Grado de General, Almirante o General del Aire, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

(…)

ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y e n forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier

9. Por no superar el período de prueba;

(…)

ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y e n forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares .Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 10

El acto adm inistrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto.”

3.2. Facultad discrecional

En cuanto a la discrecionalidad de las decisiones de retiro del personal de la Fuerza Pública y en especial el denominado “por voluntad de l Gobierno Nacional o del Director General y retiro discrecional” , se entiende como una situación que corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, y por tanto, el acto que así lo disponga lleva implícita la presunción de legalidad.

Dicha potestad obedece al ejercicio de una facultad permitida por el Estatuto de Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública.

Sin embargo, el ejercicio de esa facultad discrecional debe fundarse en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que

Nacional, cuyas disposiciones se presumen ajustadas al marco constitucional que fija el ejercicio de la función pública.

Sin embargo, el ejercicio de esa facultad discrecional debe fundarse en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que le es propio.

Por tanto, se presume ajustada a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme al inciso 2º del artículo 137 del CPACA, que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audien cia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas.

3.3. Motivación de los actos discrecionales

Los actos discrecionales no requieren motivación expresa alguna, y es precisamente quie n la alega, esto es al demandante, sustentar que no se siguieron los principios de racionalidad y razonabilidad en los fines de la decisión de la administración, quien debe fundamentarlo y probarlo dentro del proceso, porque como se ha anotado en el transc urso de la presente decisión, tales actos administrativos se presumen legales y debe probarse su infracción a la ley, presupuesto para su anulación.

3.4. Finalidades de la potestad discrecionalExpediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 11

La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona d ebe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para

11

La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona d ebe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrat iva no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 del CPACA prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”.

Por lo expuesto anteriormente, para la Sala es claro que la facultad discrecional de la administración está condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales q ue autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional de retiro, debe estar sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como son en el caso de la Fuerza pública, el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y

sustentada en expresas razones objetivas, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, como son en el caso de la Fuerza pública, el de garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras del interés general.

3.5. Análisis jurisprudencial del retiro del servicio en la fuerza pública en virtud de la facultad discrecional

La jurisprudencia de la Corte Constitucional, al hablar del retiro del servicio en la Fuerza Pública en virtud de la facultad discrecional, señaló que dichos actos si bien se expiden de manera discrecional requieren de un ejercicio proporcional y racional y, por ende, un mínimo de motivación justificante.

Al respecto, la sentencia de unificación SU -053 del 12 de febrero de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló:Expediente 11001-33-35-019-2017-00040-01 12

“Jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional: los actos discrecionales de retiro de miembros de la Policía deben tener un mínimo de motivación

En varias oportunidades esta Corporación se ha ocupado de dirimir conflictos que surgen a partir de actos administrativos de retiro discrecional de miembros de la Policía Nacional. En esa medida, y al ser esta una sentencia de unificación, se hace necesario efectuar el recuento sucinto de esos casos, con el fin de aclarar las reglas al respecto. (…) En 2012, se expidió la sentencia T-638 de 2012 para resolver dos casos, también acumulados, pero en esta ocasión contra varios jueces y tribunales administrativos,

reglas al respecto. (…) En 2012, se expidió la sentencia T-638 de 2012 para resolver dos casos, también acumulados, pero en esta ocasión contra varios jueces y tribunales administrativos, acusados de desconocer el contundente precedente en materia de motivación de actos administrativos.

En ese momento los accionantes fueron un miembro el Ejército Nacional y uno de la Policía. En el primer caso, el soldado regular inició una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a que el Ejército le notificó el acta que conceptuó su retiro, pero en ella sólo se consignaron las firmas de los miembros del Comité de Evaluación, sin que se vislumbrara un mínimo de motivación.

En el segundo caso, el Patrullero cuestionó en la jurisdicción contenciosa el acto de retiro, al considerar que éste se basó en una supuesta falta penal y disciplinaria que él cometió y que, sin embargo, no fue probada en el proceso sancionatorio respectivo. La Policía en su contestación a la demanda explicó que el fundamento del acto jurídico fue un informe de inteligencia de carácter reservado, que no era posible exhibir.

A pesar de lo anterior, en ambos procesos contenciosos, las instancias negaron las pretensiones de los actores al verificar, formalmente, el cumplimiento del procedimiento previsto para el retiro discrecional (concepto previo) y no encontrar probada la causal de desviación del poder.

En el fallo de esta Corte, se reiteraron las reglas jurisprudenciales en materia de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, cuando se alega el desconocimiento del precedente, y las referentes al deber de motivación

En el fallo de esta Corte, se reiteraron las reglas jurisprudenciales en materia de procedencia de acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, cuando se alega el desconocimiento del precedente, y las referentes al deber de motivación de los actos de retiro discrecional. En ese sentido, sintetizó que un acto de retiro de la Policía Nacional se ajusta a la Constitución cuando se cumple con:

“(1) el respeto por los principios de proporcionalidad y razonabilidad