TA CUN - 11001-33-35-019-2017-00290-01-(06-04-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa y Ejército Nacional / RELIQUIDACIÓN PENSION DE INVALIDEZ – Alcance / PRIMA DE ANTIGÜEDAD – El Juzgado negó las pretensiones de la demanda, concluyó que la entidad accionada interpretó de manera acertada el art. 30 del Decreto 4433 de 2004, el querer del legislador, es que a la totalidad de partidas computables tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de invalidez, sea afectada con el correspondiente porcentaje, según el grado de invalidez , determinó que la prima de antigüedad se liquidó de forma correcta, pues es la normativa precitada y no el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, el que orienta la materia.

Problema jurídico: ¿Dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad en la liquidación de la pensión de invalidez devengada por el señor (…)?

Extracto: “(…) De la lectura integral del libelo de la demanda se advierte que en el acápite de “concepto de violación” la parte actora señaló que debe ordenarse al Ministerio de Defensa “liquidar la pensión de invalidez tomando como base de liquidación la asignación mensual establecida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, a sí mismo se ordene la correcta liquidación de la prima de antigüedad”. Al respecto, indicó que debe reconocerse la liquidación de la pensión por invalidez teniendo en cuenta un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario y liquidar en debida forma la prima de antigüedad como partida computable de la pensión por invalidez. ( …) De lo

liquidación de la pensión por invalidez teniendo en cuenta un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario y liquidar en debida forma la prima de antigüedad como partida computable de la pensión por invalidez. ( …) De lo anterior, es evidente que el accionante, en su demanda no solo se refirió a la forma correcta de liquidar la prima de antigüedad como partida computable en su pensión de invalidez, sino también a la liquidación de la prestación teniendo en cuenta un salario mínimo incrementado en un 60%, no obstante, el juez de primera instancia no se pronunció sobre este último aspecto, y el accionante no impugnó tal omisión en su recurso de alzada. ( …) En vista de lo anterior, esta Subsección se abstendrá de efectuar un análisis sobre el aspecto que no fue objeto del recurso de apelación, conforme con lo previsto en el art. 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que determinó que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. ( …) El magistrado ponente manifiesta su desacuerdo frente al criterio adoptado por la Sala Mayoritaria de esta Subsección, no obstante, y con el objetivo de garantizar los (…)”.

SIN NOTA DE RELATORÍA.

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA;

FUENTE FORMAL: Ley 4ª de 1992; Decreto 1793 de 2000; Decreto 1794 de 2000; Ley 923 de 2004 (Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALFREDO ZAMORA ACOSTA

REFERENCIAS:

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: RUBÉN DARÍO PEÑA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO

NACIONAL

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Correspondió a la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en uso de sus facultades legales, el conocimiento para emitir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso, tramitado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Se procede entonces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones.

(2018) por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones.

El señor Rubén Darío Peña acudió a la Jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio núm. OFI16-66791 del 26 de agosto de 2016 , por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional negó la solicitud de reajuste de la pensión de invalidez “con la correcta liquidación de la prima de antigüedad”.

A título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene liquidar la pensión de invalidez percibida por el actor “estableciendo que al monto resultante de aplicar el porcentaje de la pensión de invalidez a la asignación básica se le adicione el porcentaje de prima de antigüedad a que tiene derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004”.Página 2 de 16

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: Rubén Darío Peña De igual forma, requirió i) condene a la entidad accionada a aplicar el inciso final del art. 187 del CPACA, a efectos de que reconozca de manera actualizada las sumas que se ordene pagar. ii) se ordene el pago de intereses moratorios de la suma que se ordene pagar a partir de la ejecutoria de la sentencia, en la forma y términos señalados en los

ordene pagar. ii) se ordene el pago de intereses moratorios de la suma que se ordene pagar a partir de la ejecutoria de la sentencia, en la forma y términos señalados en los arts. 192 y 195 del CPACA.

En este punto, es necesario precisar que, aunque en las pretensiones se solicitó la aplicación del art. 18 del Decreto 4433 de 2004, en el “concepto de la violación” explicó que debe darse aplicación además al art. 16 de la referida norma, y para ello, para liquidar la pensión de invalidez se deberá “aplicar el porcentaje de disminución de capacidad laboral al salario básico y el porcentaje reconocido (32.5%) porcentaje que varía de conformidad con el tiempo de servicio laborado) de prima de antigüedad se obtendrá del sueldo básico, estos dos resultados son la pen sión a pagar”.

1.2 Hechos y omisiones.

Los hechos en que se apoyan las anteriores declaraciones y condenas se resumen de la siguiente manera:

• El señor Rubén Darío Peña prestó su servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional desde el 17 de agosto de 2004 hasta el 11 de agosto de 2006 . Luego, se incorporó como alumno soldado profesional desde el 14 de noviembre de 2007 hasta el 14 de enero de 2008. A partir del 15 de enero de 2008 por disposición administrativa del Comando del Ejército fue incorporado como soldado profesional, condición que mantuvo hasta el 15 de febrero de 2 013, fecha en la que fue retirado del servicio por su condición de invalidez.

• El accionante, sufrió una disminución de la capacidad laboral en desarrollo de la

condición que mantuvo hasta el 15 de febrero de 2 013, fecha en la que fue retirado del servicio por su condición de invalidez.

• El accionante, sufrió una disminución de la capacidad laboral en desarrollo de la prestación del servicio por acción de directa del enemigo en combate, circunstancia que ocasionó que le fuese reconocida pensión de invalidez mediante la Resolución núm. 1536 de 15 de abril de 2013, a partir del 15 de febrero de 2013.

• A través de derecho de petición radicado el 19 de agosto de 2016, solicitó a la entidad accionada “se ordene a quien corresponda liquidar la pensión de mi poderdante, teniendo en cuenta el procedimiento establecido en los artículos 13, 16 y 18 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004: Que establece que la mesada será igual al valor que resulte de aplicar el porcentaje de pensión sobre la asignación básica adicionándole la prima de antigüedad en el porcentaje previsto en el artículo 18 del Decreto 4433 de 2004”.

• En respuesta, el Ministerio de Defensa emitió en el Oficio núm. OFI16-66791 de 26 de agosto de 2016, en el que negó lo solicitado.

1.3 Normas violadas y concepto de violación.

Considera la parte demandante como violadas las siguientes disposiciones:

Constitucionales: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58.Página 3 de 16

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: Rubén Darío Peña

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: Rubén Darío Peña Legales: Ley 131 de 1985, Ley 4ª de 1992, Ley 923 de 2004; Decretos 17 93 y 1794 de 2000 y Decreto 4433 de 2004.

Sostuvo que en el presente asunto debe aplicarse el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, en razón a que el legislador no contempló una disposición para la liquidación de la pensión de invalidez, por lo tanto, en virtud de esa norma, el Ministerio de Defensa debe realizar tal liquidación así: “aplicar el porcentaje de disminución de capacidad laboral al salario básico y el porcentaje reconocido (32.5%) porcentaje que varía de conformidad con el tiempo de servicio labor ado) de prima de antigüedad se obtendrá del sueldo básico, estos dos resultados son la pensión a pagar”.

Explicó que la entidad accionada, desde el reconocimiento de la pensión de invalidez, ha liquidado la prima de antigüedad de la siguiente manera: “del salario básico le aplica el porcentaje reconocido de prima de antigüedad previsto en el artículo 2° del Decreto 1794 de 2000 (32.5%) , a este resultado le aplican el porcentaje según el artículo 18 del Decreto 4433, así, el resultado de ello es lo que se conoce como prima de antigüedad”. Luego toma el salario básico, le suma la prima de antigüedad que liquidó de la forma como anteriormente se referenció y al resultado le aplica el porcentaje de disminución de la capacidad laboral. Generando una afectación mayor al mayor de la prima de antigüedad que debe reconocer”.

De otra parte, a dujo que la condición de disminuido físico del demandante fue en

capacidad laboral. Generando una afectación mayor al mayor de la prima de antigüedad que debe reconocer”.

De otra parte, a dujo que la condición de disminuido físico del demandante fue en desarrollo de la prestación del servicio por acción de directa del enemigo en combate, y tal condición especial exige un amparo y protección reforzada por parte de las instituciones estatales, no obstante, cuando la entidad accionada le disminuye el monto de la pensión de invalidez (al negarse el reconocimiento a las pretensiones de la demanda), “contraviene de manera directa principios fundamentales propios de un Estado de Derecho, el cual tiene como premisa fundamental la obediencia a las normas con el respect o a la dignidad humana, mínimo vital, derechos adquiridos, salud, la seguridad social entre otros”.

Aseveró que el Ministerio de Defensa, al desconocer los derechos del demandante y no reconocer la liquidación de la pensión por invalidez teniendo en cuenta un salario mínimo incrementado en el 60% del mismo salario, y no liquidar en debida forma la prima de antigüedad como partida computable de la pensión por invalidez, vulnera directamente la Constitución y la Ley, desconociendo además el principio de no discriminación, derechos adquiridos y mínimo vital.

Puso de presente las sentencias dictadas el 29 de junio de 2017 dentro del proceso radicado núm. 11001 33 35 013 2015 00771 -00 por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá y el 11 de junio de 2014 en el expediente radicado bajo el número 11001 33 35 024 2012 00255 01 por la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se accedi ó

Bogotá y el 11 de junio de 2014 en el expediente radicado bajo el número 11001 33 35 024 2012 00255 01 por la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se accedi ó a las pretensiones de la demanda en casos similares al aquí planteado.

Finalmente, sostuvo que debe ordenarse al Ministerio de Defensa a “liquidar la pensión de invalidez tomando como base de liquidación la asignación mensual establecida en el i nciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, así mismo se ordene la correcta liquidación de la prima de antigüedad”.

1.4 Contestación de la demanda.

El Ministerio de Defensa, contestó la demanda mediante escrito en el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fs. 47 a 58):Página 4 de 16

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: Rubén Darío Peña Explicó que una vez analizados los supuestos fácticos de la demanda , no es viable reliquidar la pensión de invalidez tomando como base la liquidación de un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta (60%) del mismo salario, ni tampoco es procedente la aplicación del porcentaje de pensión de invalidez a la asignación básica adicionándole el porcentaje de prima de antigüedad, según lo previsto en los arts. 16 y 18 del Decreto 4433 de 2004.

Más adelante, efectuó un recuento de la normatividad que regula el régimen prestacional de los soldados profesionales, y concluyó que la liquidación de la pensión de invalidez del actor se encuentra ajustada a derecho. Realizó una síntesis de la forma en que liquidó

de los soldados profesionales, y concluyó que la liquidación de la pensión de invalidez del actor se encuentra ajustada a derecho. Realizó una síntesis de la forma en que liquidó la prestación en los siguientes términos:

“Para el caso concr eto del señor Rubén Darío Peña está acreditad o mediante la hoja de servicios No. 3 -1110448620 de febrero 25 de 2013 un tiempo tota l de servicios de siete (7) años, dos (2) meses, (24) días. En tal sentido una verificado el porcentaje de la prima de antigüedad (69.1%) sobre la prima de antigüedad devengada en servicio activo 26.00%, arroga (sic) la siguiente suma que es la que correspondió a la reconocida y liquidada en la Resolución No. 1536 de 15 de abril de 2013, es decir el 75%:

Sueldo básico 825.300 Prima antigüedad soldado profesional – Activo 69.1% 148.273

Prima antigüedad – pensión invalidez – Decreto 4433/2004, 75% 973.573

Finalmente, insistió que el porcentaje de prima de antigüedad reconocido en la pensión de invalidez reconocida al actor fue liquidada conforme a derecho.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE IMPUGNACIÓN

Mediante sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieci ocho (2018), el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos (f. 73 a 76):

Luego de efectuar un recuento normativo que consideró aplicable al caso particular,

pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos (f. 73 a 76):

Luego de efectuar un recuento normativo que consideró aplicable al caso particular, resaltó que a diferencia del personal de soldados profesionales a quienes se les reconoce la asignación de retiro según lo previsto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, norma que permite aplicar primero el 70% al sueldo básico como partida computable para luego adicionarle la prima de antigüedad, el reconocimiento de la pensión de invalidez se regula por el art. 30 de la referida norma, disposición que “contiene una metodología diferente, pues la redacción no ofrece dudas de que el porcentaje aplicado afecta la totalidad de partidas computables. Es así como la prima de antigüedad debe verse afectada por un porcentaje equivalente al 75%, 85% o 95% dependiendo del grado de diminución (sic) de la capacidad laboral, tal como lo ordenara el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004”.

En virtud de lo anterior, concluyó que la entidad accionada interpretó de manera acertada el art. 30 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que el “querer del legislador, es que a la totalidad de partidas computables tenidas en cuenta para el reconocimiento de la p ensión de invalidez, sea afectada con el correspondiente porcentaje, según el grado de invalidez” , por lo que determinó que la prima de antigüedad se liquidó de forma correcta, pues es la normativa precitada y no el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, el que orienta la materia.Página 5 de 16

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: Rubén Darío Peña

del Decreto 4433 de 2004, el que orienta la materia.Página 5 de 16

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: Rubén Darío Peña

Finalmente, dispuso no condenar en costas a la parte vencida.

III. RAZONES DEL RECURSO DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado de la parte accionante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos (f. 77 a 82):

Insistió en que en la liquidación de la pensión de invalidez del actor debe aplicar se el art. 16 del Decreto 4433 de 2004 que estableció la forma en que se liquidan las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, esto, en razón a que “el legislador no contempló en la norma, el desarrollo de un artículo espec ífico en la forma como se debe liquidar, en este caso, “adicionar” la prima de antigüedad en la liqui dación de la pensión de invalidez, sino únicamente estableció en su artículo 18 los porcentajes bajo los cuales deben reconocerse. OBSÉRVESE QUE EL ARTÍCULO 30 DEL DECRETO 4433 DE 2004, NADA DIJO SOBRE PARTIDAS COMPUTABLES A TENER EN CUENTA EN LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN, NI LA FORMA DE LIQUIDARLAS”.

Sostuvo que mediante la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez se liquidó de manera incorrecta la prima de antigüedad, toda vez que se hizo de la siguiente forma: “del salario básico le aplica el porcentaje reconocido de prima de antigüedad previsto en el artículo

Sostuvo que mediante la resolución de reconocimiento de la pensión de invalidez se liquidó de manera incorrecta la prima de antigüedad, toda vez que se hizo de la siguiente forma: “del salario básico le aplica el porcentaje reconocido de prima de antigüedad previsto en el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000 (32.5%- porcentaje que varía de conformidad con el tiempo de servicio laborado), a este resultado le aplican el porcentaje según el artículo 18 del Decreto 4433. El resultado de lo anterior es lo que se reconoce como prima de antigüedad. Luego toma el salario básico, le suma la prima de antigüedad que liquidó de la forma como anteriormente se referenció y al resultado le aplica el porcentaje de disminución de capacidad laboral. Generando una afectación mayor al valor de la prima de antigüedad que debe reconocer”.

En vista de lo anterior, insistió en que la entidad accionada debe “aplicar el porcentaje de disminución de capacidad laboral al salario básico y el porcentaje reconocido (32.5%) porcentaje que varía de conformidad con el tiempo de servicio laborado) de prima de antigüedad se obtendrá del sueldo básico, estos dos resultados son la pensión a pagar”.

Puso de presente las sentencias dictadas el 29 de junio de 2017 dentro del proceso radicado núm. 11001 33 35 013 2015 00771-00 por el Juzgado 13 Administrativo de Bogotá y el 11 de junio de 2014 en el expediente radicado bajo el número 11001 33 35 024 2012 00255 01 por la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se accedió a las pretensiones de la demanda en casos similares al aquí planteado.

024 2012 00255 01 por la Sección Segunda de esta Corporación, en las que se accedió a las pretensiones de la demanda en casos similares al aquí planteado.

En virtud de lo expuesto, solicitó sea revocada la decisión de primera instancia , y en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda.

4. ALEGATOS FINALES DE LAS PARTES

La parte accionada en su escrito de alegatos reiteró su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, toda vez que estimó que en la liquidación de la pensión de invalidez en cuanto al cómputo de la prima de antigüedad, la entidad dio cumplimiento a la normatividad aplicable. (f. 97 a 99).

La parte actora no presentó escrito de alegatos de conclusión.Página 6 de 16

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Demandante: Rubén Darío Peña Por su parte, el Ministerio Público no rindió concepto.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1 Competencia.

Conforme lo dispone el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso, y siendo que la sentencia objeto del recurso de apelaci ón fue proferida en primera instancia por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá , esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico.

Circuito Judicial de Bogotá , esta Sala de Subsección del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es competente para decidir el asunto en segunda instancia.

5.2. Problema jurídico.

Vistos los precisos términos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se contrae a dilucidar la manera en que debe ser computada la prima de antigüedad en la liquidación de la pensión de invalidez devengada por el señor Rubén Darío Peña.

5.3 Alcance de la impugnación

De la lectura integral del libelo de la demanda se advierte que en el acápite de “concepto de violación” la parte actora señaló que debe ordenarse al Ministerio de Defensa “liquidar la pensión de invalidez tomando como base de liquidación la asignación mensual establecid a en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, así mismo se ordene la correcta liquidaci ón de la prima de antigüedad”. Al respecto, indicó que debe reconocerse la liquidación de la pensión por invalidez teniendo en cuenta un salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario y liquidar en debida forma la prima de antigüedad como partida computable de la pensión por invalidez. o

De lo anterior, es evidente que el accionante, en su demanda no solo se refirió a la forma correcta de liquidar la prima de antigüedad como partida computable en su pensión de invalidez, sino también a la liquidación de la prestación teniendo en cuenta un salario mínimo incrementado en un 60%, no obstante, el juez de primera instancia no se pronunció sobre este último aspecto, y el accionante no impugnó tal omisión en su recurso de alzada.

mínimo incrementado en un 60%, no obstante, el juez de primera instancia no se pronunció sobre este último aspecto, y el accionante no impugnó tal omisión en su recurso de alzada.

En vista de lo anterior, esta Subsección se abstendrá de efectuar un análisis sobre el aspecto que no fue objeto del recurso de apelación, conforme con lo previsto en el art. 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que autoriza el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, que determinó que el juez de segunda instancia solamente podrá pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

5.4 Cuestión preliminar

El magistrado ponente manifiesta su desacuerdo frente al criterio adoptado por la Sala Mayoritaria de esta Subsección, no obstante, y con el objetivo de garantizar losPágina 7 de 16

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Demandante: Rubén Darío Peña principios de seguridad jurídica y respeto del precedente judicial, el ponente acogerá e l criterio mayoritario de la Sala, y en documento anexo a la presente providencia, consignará el correspondiente salvamento de voto.

En esencia, el disenso que será abordado en profundidad en el respectivo salvamento de voto, se fundamenta en que el suscrito considera que la decisión adoptada en la sentencia: i. Desatiende el contenido del artículo 13 de la Ley 4433 de 2004, que previó una regla especial para la liquidación de la pensión de invalidez; ii. Privilegia un sistema

sentencia: i. Desatiende el contenido del artículo 13 de la Ley 4433 de 2004, que previó una regla especial para la liquidación de la pensión de invalidez; ii. Privilegia un sistema de liquidación de la prima de antigüedad que desconoce la finalidad del mencionado emolumento, pues a menor antigüedad en la prestación del servicio, mayor participación de la prestación en la asignación de retiro; iii. Otorga al contenido del artículo 18 de la Ley 4433 de 2004 un alcance que no tiene; y iv. Adopta una fórmula de liquidación que permite el incremento desproporcionado de la prestación, según el cual, el valor reconocido en retiro es mayor al previsto para cuando se está en actividad.

5.5. A nálisis normativo y jurisprudencial

5.5.1. Liquidación de la pensión de invalidez de los soldados profesionales

El Decreto 4433 de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, en sus artículos 13, 18, 30 y 31 estableció:

“ARTÍCULO 13. PARTIDAS COMPUTABLES PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS MILITARES. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

(…)

13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del

13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto (Negrilla fuera del texto)

PARÁGRAFO: En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

ARTÍCULO 18. APORTES DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:

(…)

18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el s éptimo (7) año. (Negrilla fuera del texto)

(…)

ARTÍCULO 30. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir dePágina 8 de 16

Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir dePágina 8 de 16

Radicación: 11001-33-35-019-2017-00290-01

Demandante: Rubén Darío Peña la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto:

(…)

30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%) (negrilla fuera del texto).

(…)

ARTÍCULO 31. LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ ORIGINADA EN COMBATE O ACTOS MERITORIOS DEL SERVICIO. En virtud de la naturaleza especial de las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de

servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones, los cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional:

(…)

31.2 El tres punto cinco por ciento (3.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta por ciento (80%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

Sobre el art. 30 del Decreto 4433 de 2004 debe precisarse que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, declaró nula la expresión “igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)”, por considerar que hubo exceso en el ejercicio de las competencias reglamentarias conferidas al Gobierno Nacional al exigir la existencia de una incapacidad laboral en ese porcentaje.

Luego, en sentencia proferida el 23 de octubre de 2014 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue declarada la nulidad del art. 30 del Decreto 4433 de 2004 con fundamento en lo siguiente1:

“Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo de l artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como