TA CUN - 11001-33-35-019-2018-00019-01-(06-10-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS.

EXPEDIENTE : 11001-33-35-019-2018-00019-01

DEMANDANTE : LINA FERNANDA BETANCOURT GIRALDO

DEMANDADA : INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

- INPEC

ASUNTO : INSUBSISTENCIA – LIBRE NOMBRAMIENTO

Y REMOCIÓN

SEGUNDA INSTANCIA

============================================================

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la Sentencia de 04 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

Mediante apoderad o judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora demandó la nulidad de la Resolución 000468 de 21 de febrero de 2017, mediante la cual, el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carce lario - INPEC declaró insubsistente su nombramiento, del cargo de Subdirector de Establecimiento Carcelario, código 0196, Clase I, de la Reclusión de Mujeres El Buen Pastor.

Como restablecimiento del derecho, solicitó: i) su restitución en las funciones, en las

nombramiento, del cargo de Subdirector de Establecimiento Carcelario, código 0196, Clase I, de la Reclusión de Mujeres El Buen Pastor.

Como restablecimiento del derecho, solicitó: i) su restitución en las funciones, en las mismas condiciones que se encontraba al momento de proferir el acto administrativo demandado, o en otro de igual o superior categoría; ii) la cancelación de los salarios,2018-00019-01

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primas técnicas, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro efectivo hasta que se restablezca el derecho, iii) el pago de salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que la demandante dejó de percibir , desde su desvinculación hasta que se produzca su reintegro; iv) declarar que no existió solución de continuidad en la prestación de su servicio; v) dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 CPACA ; vi) si no se efectúa el pago en debida forma, liquidar los intereses comerciales y moratorios como lo indica el artículo 195 del CPACA; y vii) actualizar la condena aplicando los ajustes de valor.

1.1.2. Fundamentos fácticos

• La demandante prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, desempeñando como último cargo el de SUBDIRECTORA

DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO.

• Mediante la Resolución 000468 de 21 de febrero de 2017 , fue declarado insubsistente su nombramiento.

1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO.

• Mediante la Resolución 000468 de 21 de febrero de 2017 , fue declarado insubsistente su nombramiento.

1.2. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE ACTORA

Refirió, que se le desconoció el debido proceso , la presunción de inocencia, el principio de la buena fe, el derecho al trabajo y el derecho a la manutención, porque fue desvinculada por la autoridad nominadora sin que mediaran circunstancias que demostraran desmejoramiento del servicio , aplicando desviadamente potestades públicas objetivas, sin tener en cuenta que es madre cabeza de familia, como se manifestó a la entidad.

1.3. POSICIÓN JURÍDICA DE LA PARTE DEMANDADA

Argumentó, que al ser el cargo desempeñado por la demandante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, un empleo de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio en ejercicio de la facultad discrecional de la entidad demandada sin motivar el acto de desvinculación, por tanto, la situación laboral de la demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad.2018-00019-01

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1.4. AUDIENCIA INICIAL

1.4.1 Excepciones previas

El juzgador de primera instancia señaló que la excepción de caducidad propuesta no tiene vocación de prosperidad.

1.4.2. Fijación del litigio

Fue fijado de la siguiente manera: «Se debe determinar si el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución No. 468 del 21 de febrero de 2017, proferido

1.4.2. Fijación del litigio

Fue fijado de la siguiente manera: «Se debe determinar si el acto administrativo demandado, esto es, la Resolución No. 468 del 21 de febrero de 2017, proferido por el Director General del INPEC, mediante el cual se declaró la insubsistencia de la demandante del cargo de Subdirectora de Establecimiento de Reclusión Código 196 Clase I del Establecimiento Carcelario de Bogotá , se encuentra debidamente motivado y ajustado a la normativa en que debía fundarse.»

1.5. SENTENCIA APELADA

A través de Sentencia dictada el 04 de junio de 2019 , el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. , negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos:

Consideró el a quo, que la Resolución 000468 de 21 de febrero de 2017 no contiene exposición de motivos sobre las circunstancias fácticas y jurídicas que llevaron a la entidad a tomar la decisión de desvinculación, ya que la misma fue tomada en virtud del ejercicio de la facultad discrecional y en consecuencia, no requería ser motivado, por lo que es la parte actora quien tiene la carga de desvirtuar dicha legalidad del acto de insubsistencia, y de las pruebas aportadas, la demandante no demostró el desmejoramiento del servicio y su eficiente prestación del servicio no le brinda estabilidad laboral.

Concluye, que no hará pronunciamiento alguno sobre la relación sindical y la condición de aforada de la demandante, por tratarse de un aspecto que escapa a la

estabilidad laboral.

Concluye, que no hará pronunciamiento alguno sobre la relación sindical y la condición de aforada de la demandante, por tratarse de un aspecto que escapa a la competencia de esta jurisdicción y desborda el problema jurídico de debate en este proceso.2018-00019-01

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1.6. RECURSO DE APELACIÓN

Refiere la apelante, que su inconformidad no se relaciona con falta de motivación o indebida motivación, sino que al ser elegida y encontrarse inscrita en la junta directiva de l sindicato de trabajadores penitenciarios de Colombia – STPC SECCIONAL BOGOTÁ desde el 26 de octubre de 2015, se debió haber dado aplicación a l artículo 29 de la Constitución Política , en el sentido de haberse iniciado por parte de la demandada algún requerimiento, informe o solicitud al ministerio de Trabajo.

Agrega, que en la demanda también se invocó desviación de poder , pues el nominador de bió verificar si el desempeño de las funciones de la señora LINA FERNANDA BETANCOURT GIRALDO no se estaban cumpliendo a cabalidad o si desmejoraba el interés general del buen funcionamiento de la institución, situación que la demandada no demostró , y tampoco se valoraron las pruebas que dan cuenta de la persecución laboral de la cual fue víctima como retaliación a denuncias por actos de corrupción.

Añadió, que la demandada tampoco valoró la situación de la demandante al ser madre cabeza de familia y que su hijo es menor de edad, como se demostró en el proceso.

denuncias por actos de corrupción.

Añadió, que la demandada tampoco valoró la situación de la demandante al ser madre cabeza de familia y que su hijo es menor de edad, como se demostró en el proceso.

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado del demandante insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación y en el líbelo de la demanda.

La entidad demandada y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. ANÁLISIS PROBATORIO

➢ Mediante Resolución 003750 de 14 de octubre de 2014 1, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario nombró a la demandante en

1 Tomó posesión el 14 de octubre de 2014, según Acta de posesión 000334 vista a folio 104 del expediente.2018-00019-01

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el cargo de SUBDIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN CÓDIGO 0196 CLASE I del Establecimiento Carcelario de Bogotá (fl. 103).

➢ El director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, a través de la Resolución 004145 de 27 de octubre de 2015 , resolvió trasladar por necesidades del servicio a los siguientes funcionarios (fls. 83 – 84):

No. COD CLASE CÉDULA APELLIDOS Y

NOMBRES UBICADO EN SE TRASLADA A:

SI NO […] 2 196 I 40611417

LINA FERNANDA

BETANCOURT

GIRALDO

ESTABLECIMIENTO

CARCELARIO DE

NOMBRES UBICADO EN SE TRASLADA A:

SI NO […] 2 196 I 40611417

LINA FERNANDA

BETANCOURT

GIRALDO

ESTABLECIMIENTO

CARCELARIO DE

BOGOTÁ

RECLUSIÓN DE

MUJERES DE

BOGOTÁ

X […]

GENERA

COSTO

➢ Con la Resolución 005094 de 02 de diciembre de 2015 , el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario no repuso y confirmó la Resolución 004145 de 27 de octubre de 2015 (fls. 63 - 66).

➢ A folios 20 a 24 del expediente, obran evaluaciones de desempeño de la parte actora, por el periodo de 16 de octubre a 19 de diciembre de 2014.

➢ Mediante oficio de 28 de octubre de 2015, el presidente y el secretario del Sindicato de Trabajadores Penitenciarios de Colombia -STPC seccional Bogotá-, informó al director del establecimiento carcelario de Bogotá, que la señora LINA FERNANDA BETANCOURT GIRALDO, fue elegida en la nueva junta directiva del sindicato, como tesorera (fls. 85 – 87).

➢ Por Resolución 000468 de 21 de febrero de 2017 , el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario declaró insubsistente el nombramiento de la señora LINA FERNANDA BETANCOURT GIRALDO, en el empleo denominado SUBDIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN, CÓDIGO 0196, CLASE I, de la Reclusión de Mujeres de Bogotá (fl. 9).

el empleo denominado SUBDIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN, CÓDIGO 0196, CLASE I, de la Reclusión de Mujeres de Bogotá (fl. 9).

➢ El 01 de noviembre de 2018, se recepcionaron las declaraciones de LILIAN

YANETH CASTILLO ARANA, DIANA ELIZABETH SALINAS SIERRA,

WILMAR REY GAVIRIA, RAFAELA SEGUNDA ROMERO IBAÑEZ, MARTÍN2018-00019-01

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EUGENIO PASSARO y JAMES FERNANDO CASTILLO ARÉVALO (fls. 179 – 186, medio magnético).

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico por resolver se contrae a establecer, si la demandante , al encontrarse desempeñando el empleo de SUBDIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN, CÓDIGO 0196, CLASE I de la Reclusión de Mujeres de Bogotá, cargo este de libre nombramiento y remoción, gozaba de algún fuero de estabilidad por ser madre cabeza de familia y pertenecer a la junta directiva del STPC seccional Bogotá.

2.3. CAgSO CONCRETO

Se encuentra probado en el expediente, que:

1. La demandante fue vinculada al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el 14 de octubre de 2014 en el cargo de SUBDIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN CÓDIGO 0196 CLASE I DEL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE BOGOTÁ, y al momento de declararse insubsistente su nombramiento, se

de octubre de 2014 en el cargo de SUBDIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO DE RECLUSIÓN CÓDIGO 0196 CLASE I DEL ESTABLECIMIENTO CARCELARIO DE BOGOTÁ, y al momento de declararse insubsistente su nombramiento, se desempeñaba en el mismo empleo en LA RECLUSIÓN DE MUJERES DE BOGOTÁ, al cual había sido trasladada en virtud de la Resolución 004145 de 27 de octubre de 2015, confirmada por la Resolución 005094 de 02 de diciembre del mismo año.

1. Considera la parte actora, que la resolución de insubsistencia está viciada por desviación de poder y vulneración al debido proceso, por cuanto:

a. Al ser elegida y encontrarse inscrita en la junta directiva del sindicato de trabajadores penitenciarios de Colombia – STPC SECCIONAL BOGOTÁ desde el 26 de octubre de 2015, gozaba de fuero sindical; b. El nominador no demostró su desmejoramiento en el servicio; c. No se valoraron las pruebas que dan cuenta de la persecución laboral de que fue víctima; y d. No se valoró su situación de ser madre cabeza de familia y que su hijo es menor de edad.2018-00019-01

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1. La entidad demandada a su vez asegura, que, por ser el cargo desempeñado por la demandante, de libre nombramiento y remoción, podía ser retirada del servicio en ejercicio de la facultad discrecional de la entidad demandada sin motivar el acto de desvinculación, por tanto, la situación laboral de la demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad.

servicio en ejercicio de la facultad discrecional de la entidad demandada sin motivar el acto de desvinculación, por tanto, la situación laboral de la demandante no le otorgaba ningún fuero de estabilidad.

2.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Por disposición constitucional del artículo 125, los empleos en los distintos órganos del Estado son de carrera, excepto aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC-2, es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio del Interior y de Justicia, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente 3, y quienes prestan sus servicios en esta entidad, ostentan la calidad de empleados públicos con régimen especial4.

Ahora bi en, el Decreto 407 de 1994 «Por la cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario », señala en su artículo 10º, lo siguiente:

«ARTÍCULO 10. CLASIFICACIÓN DE EMPLEOS. Los empleos según su naturaleza y forma como deben ser provistos, son de libre nombramiento y remoción y de carrera. Son de libre nombramiento y remoción los empleos que se señalan a continuación:

Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Ca rcelario, INPEC, Secretario General, Subdirectores, Jefes de Oficina, Asesores, Directores Regionales, Jefes de División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a J efe de Sección y los

División, Directores y Subdirectores de Establecimientos Carcelarios y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a J efe de Sección y los de tiempo parcial, entendiéndose por tales aquellos que tienen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas.

[…]» Resaltado fuera de texto

2 Creado mediante el Decreto 2160 de 30 de diciembre de 1992 «Por el cual se fusiona la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia»

3 Acuerdo 002 de 24 de febrero de 2010 «Por el cual se adopta el Estatuto Interno del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

INPEC»

4 Artículo 8 del Decreto 407 de 1994 «Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario»2018-00019-01

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De conformidad con lo anterior, el empleo con denominación SUBDIRECTOR DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO, desempeñado por la demandante, es de libre nombramiento y remoción, señalado expresamente en la norma.

Discrecionalidad en el retiro del servicio de un emple ado de libre nombramiento y remoción

El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y en los empleos de libre nombramiento y remoción, se produce también por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, y según lo expone el artículo 49 ibidem, « Son causal es de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: a) Declaración de insubsistencia del nombramiento […]».

49 ibidem, « Son causal es de retiro para los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, las siguientes: a) Declaración de insubsistencia del nombramiento […]».

Y en cuanto a la discrecionalidad para retirar esta clase de funcionarios, el órgano de cierre de esta jurisdicción, recientemente señaló5:

«[…]

Como lo ha señalado esta Corporación en reiterada jurisprudencia, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo ant erior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

En estos casos, ha sido prev ista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación instituciona l, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos to da vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al

de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión , empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad,

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación número: 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16), Sentencia de 8 de marzo de 2018.2018-00019-01

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proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. […]»

Significa lo anterior, que el nominador ostenta una facultad que deviene de la Constitución y la ley para proferir un acto de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción, teniendo como límites, los criterios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad.

Así, cuando se habla de facultades discrecionales, si bien ellas no están dadas para actuar en forma arbitraria 6, se entiende y presume legalmente, que se ejercen en

proporcionalidad y razonabilidad.

Así, cuando se habla de facultades discrecionales, si bien ellas no están dadas para actuar en forma arbitraria 6, se entiende y presume legalmente, que se ejercen en búsqueda de los fines de interés general y del buen servicio público, que son los fines del Estado y motivos legales que soportan el acto. Ello ratifica, que en manera alguna puede predicarse arbitrariedad para el ejercicio de tales potestades, puesto que se han de obedecer los preceptos de la Carta y de la Ley, conforme a los cuales se exige el ejercicio de las funciones con fines de interés público y para el cumplimiento y eficacia de los principios constitucionales.

Desviación de poder

Es unánime la doctrina y la jurisprudencia en señalar, que no existen facultades absolutamente discrecionales, y en el ejercicio de ellas, la administración está atada a la constatación del supuesto fáctico, para aplicar la ley.

La desviación de poder se configura cuando el nominador, con plena competencia para la expedición del acto, usando las formas propias de la actuación administrativa, profiere el acto con fines y razones ajenos al servicio y al interés general, es decir, con un interés torticero, dañino y ajeno a esos fines y propósitos generales del Estado y de la administración pública, cuya prueba debe aportarla quien alega el desbordamiento del poder discrecional, es decir soporta la carga de la prueba quien alega el ejercicio arbitrario de esa facultad o desviación de poder, por perseguir fines distintos a los previstos en la Constitución y la Ley, razón por la cual no es suficiente alegar la causal, sino pedir o aportar los medios de

por perseguir fines distintos a los previstos en la Constitución y la Ley, razón por la cual no es suficiente alegar la causal, sino pedir o aportar los medios de

6 Puesto que se han precisado para su ejercicio límites que la misma ley establece, toda vez, que el agente estatal, en este ca so el nominador, hace una valoración subjetiva y vista la realidad, la enmarca dentro de la atribución general de la norma2018-00019-01

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prueba que demuestren plenamente que la administración incur rió en desviación de poder, así lo ha reiterado jurisprudencia del Consejo de Estado.7

Fuero sindical de un empleado de libre nombramiento y remoción

El artículo 12 de la Ley 584 de 20008 dispuso:

«ARTICULO 12. Modifíquese el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por la Ley 50 de 1990 artículo 57, el cual quedará así:

Artículo 406. Trabajadores amparados por el fuero sindical.

Están amparados por el fuero sindical:

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;

b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federació n o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y

c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federació n o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; d) <Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE> Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el mayor número de trabajadores.

PARAGRAFO 1o. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

PARAGRAFO 2o . Para todos los efectos leg ales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador.»

Resaltado fuera de texto.

7 C. de E. Sección segunda. Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad.25000-23-25-000-2001-07169-01. Sentencia del 26 de junio de 2008.

7 C. de E. Sección segunda. Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Rad.25000-23-25-000-2001-07169-01. Sentencia del 26 de junio de 2008.

8 «Por la cual se derogan y se modifican algunas disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo»2018-00019-01

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De acuerdo con lo expuesto, los empleados de libre nombramiento y remoción que desempeñen cargos de dirección o administración dentro de la entidad no gozan de fuero sindical, por tanto, es procedente su declaratoria de insubsistencia9.

Estabilidad laboral de empleados con especial protección constitucional (madres cabeza de familia), que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción

Los presupuestos constitucionales para que se ostente la condición de madre cabeza de familia son10:

Así, a la luz de lo dispuesto en el artículo 43, inciso 2º de la Constitución Política, el Estado otorga una protección especial a las madres cabeza de familia cuando se vea afectado el mínimo vital y el de sus hijos, previa acreditación de las exigencias antes descritas. Y en tratándose de una madre trabajadora, este amparo procede a través de la figura de estabilidad laboral reforzada11.

9 Ver concepto 050891 de 12 de febrero de 2021, Radicado 20216000050891, Departamento Administrativo de la Función Pública

10 Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005, M. P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

11 En materia de protección laboral reforzada, la Ley 790 de 20023 y el Decreto 190 de 20034 han previsto la figura del "reten social" a fin de proteger a las madres y/o padres cabezas de familia, personas en situación de discapacidad y prepensionados independiente del nivel a que pertenezcan. No obstante, la figura del retén social como estabilidad laboral reforzada se circunscribe específicamente a los programas de renovación o reestructuración de la Administración Pública del orden nacional [Concepto 19941 de 28 e enero de 2019, Rad. 20196000019941, Departamento Administrativo de la Función Pública.]

MADRE CABEZA

DE FAMILIA Responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar Permanente Que la pareja se sustraiga al cumplimiento de sus obligaciones Incapacidad física, sensorial o mental Muerte Deficiencia de ayuda de los demás miembros de la familia2018-00019-01

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No obstante, la Sala Plena del Alto Tribunal Constitucional respecto de esta protección sobre personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción, precisó12:

«[…]

91. A juicio de la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los casos como los planteados en el presente asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo

en el presente asunto, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

En primer lugar, las personas nombradas en cargos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada, por la naturaleza del cargo que desempeñan. Esta misma regla es, en principio, aplicable a las personas nombradas en provisionalidad.

En segundo lugar, a juicio de la Sala Plena, a los cargos de provisionalidad o de libre nombramiento y remoción no le son aplicables reglas de prepensionados o de retén social, menos aún en el caso de profesiones liberales.

Ahora bien, en tercer lugar, cuando en la relación laboral una de las partes la conforma un sujeto especialmente protegido (inciso 2º del artículo 43 de la CP), como lo son las madres cabeza de familia que cumplen con los presupuestos establecidos en la sentencia SU -388 de 2005, puede llegar a reconocérseles la garantía de la estabilidad laboral reforzada, claro está, mientras no exista una causal justificativa del retiro del servicio, dado que la protección de la estabilidad laboral reforzada no debe confundirse con el otorgamiento de una inmunidad que exonere de las obligaciones a su cargo, desconozca principios superiores como el mérito que funda el sistema de carrera o que la proteja frente a las medidas disciplinarias, fiscales o penales que eventualmente puedan ejercerse en su contra [268]. De esta manera, la garantía constitucional se sustenta en las siguientes hipótesis:

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el co ncurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se

1. La terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el co ncurso, no desconoce los derechos de los servidores públicos en provisionalidad, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

2. Sin embargo, cuando el servidor que debe ser desvinculado ostenta la calidad de mujer cabeza de familia, la entidad deberá tener en cuenta dos situaciones

antes de proceder a la desvinculación:

2.1. Si cuenta con un margen de maniobra , reflejado en vacantes, para la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del ganador del concurso como del servidor público cabeza de familia.

2.2. Si no cuenta con margen de maniobra , la entidad debe generar los medios que permitan proteger a las madres cabeza de familia, con el propósito de que sean las

12 Corte Constitucional, Sentencia SU-691 de 23 de noviembre de 2017, M. P. Dr. Alejandro Linares Cantillo.2018-00019-01

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últimas en ser desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera.» Resaltado fuera de texto.

Y en otra oportunidad, indicó13:

«[…]

Ahora bien, esa estabilidad resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus

Y en otra oportunidad, indicó13:

«