TA CUN - 11001-33-35-019-2018-00183-02-(29-09-2022)

Radicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADA PONENTE: ALBA LUCÍA BECERRA AVELLA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ MENDOZA

Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –

EJÉRCITO NACIONAL

Tema: Retiro del servicio por la causal de llamamiento a calificar servicios

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

Nº 0258

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 11 de mayo de 2022 , por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare

negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

La parte demandante, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. 7759 del 20 de octubre de 2017 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual, se ordenó su retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares por la causal denominada llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a i) reintegrar al servicio activo al demandante al mismo cargo del que fue retirado o a uno de igual categoría y jerarquía , sin solución de continuidad; ii) Pagar la totalidad de los emolumentos salariales y prestacionales dejados deRadicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 2 percibir desde el momento del retiro y hasta cuando se produzca su reintegro, iii) Reconocer y pagar la suma equivalente a 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales, y iv) Actualizar de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor las sumas adeudadas.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor, en síntesis, que el demandante ingresó como

Consumidor las sumas adeudadas.

Las pretensiones tuvieron como fundamento los siguientes,

2. Hechos

Señaló el apoderado actor, en síntesis, que el demandante ingresó como alumno de la Escu ela Militar de Cadetes “General José María C órdova” al curso para Oficiales del Ejército Nacional, luego de haber sido ascendido al Grado de Cabo Segundo mediante Orden Administrativa No. 1113 del 10 de agosto de 1997. Luego, por medio de la Resolución No. 429 del 21 de mayo de 1999, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, fue ascendido al Grado de Subteniente y, posteriormente, al Grado de Mayor, mediante Decreto Nacional No. 1150 del 30 de mayo de 2012, ocupando el décimo puesto entre sus compañeros de curso.

Resaltó que, por su excelente desempeño profesional, una vez adelantado el Curso de Estado Mayor en la Escuela Superior de Guerra, fue designado al Comando General de las Fuerzas Militares, donde ocupó el cargo de Director Administrativo del Departamento J-2 del Estado Mayor Conjunto.

De otro lado, arguyó que el demandante acreditaba los requisitos establecidos en los Decretos Ley 1790 y 1799 de 2000 para ser ascendido al Grado de Teniente Coronel , razón por la cual mediante radiograma No. 20171243839953/ MDN-CGFM-COEJCEJ-DIRIE 999, remitido al Comando General de las Fuerzas Militares el 9 de agosto de 2017, se le requirió para presentar los documentos relacionados en la Directiva No. 01083 del 22 de noviembre d e 2016, que fueron enviados para hacer parte del correspondiente estudio.

General de las Fuerzas Militares el 9 de agosto de 2017, se le requirió para presentar los documentos relacionados en la Directiva No. 01083 del 22 de noviembre d e 2016, que fueron enviados para hacer parte del correspondiente estudio.

Precisó que, sin que mediara circunstancia alguna que justificara la decisión, mediante la Resolución No. 7759 del 20 de octubre de 2017 , notificada el 5 de diciembre de 2015 , se dispuso el retiro del servicio activo del Ejército Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios.

Advirtió que durante los cinco años que ostentó el Grado de Mayor fue clasificado así: 2012-2013, lista número UNO: EXCELENTE, 2013-2014 lista Número UNO: EXCELENT E, 2014-2015 lista número UNO: EXCELENTE , 2015-2016, lista número TRES: BUENO , y 2016-2017 lista número TRES: BUENO, y, por ende, al tenor del artículo 60 del Decreto Ley 1799 de 2000 debió haber sido clasificado para ascenso en lista número DOS : MUY BUENO.Radicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 3 Destacó que para el año 2017, teniendo en cuenta que el accionante ya había adelantado el curso de Estado Mayor requerido para el ascenso de Teniente Coronel, fue destinado al cargo de Director Administrativo del Departamento dos del Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas

adelantado el curso de Estado Mayor requerido para el ascenso de Teniente Coronel, fue destinado al cargo de Director Administrativo del Departamento dos del Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas Militares J-2 y adicionalmente, el Jefe de Inteligencia y Contra Inteligencia Militar Conjunta del Com ando General de las Fuerzas Militares, el Jefe de Inteligencia y Contrainteligencia CCOES del Comando General de las Fuerzas Militares y el Jefe de Estado Mayor Conjunto CCONI del Comando General de las Fuerzas Militares, conceptuaron sobre las condiciones personales y profesionales del demandante.

Afirmó que el actor adelantó los programas académicos militares básicos para ascenso a los grados de formación de Oficiales a Subtenientes, que obtuvo el título de profesional en Ciencias militares, el curso bá sico para ascenso al Grado de Capitán, de Comando para ascenso al Grado de mayor, y de Estado Mayor para ascenso al Grado de teniente Coronel.

También indicó que realizó como formación académica y complementaria militar las siguientes capacitaciones: Especialización en Seguridad y Defensas Nacionales, Magíster en Seguridad y Defensa Nacionales, Profesional Gerente de la Seguridad y Análisis Sociopolítico, Paracaidismo Militar, Curso Básico de Inteligencia, Curso de Analista y Entrevistador, Curso Básico de Contrainteligencia, Seminario Internacional de la Insurgencia Terrorista y el Crimen Transnacional Organizado, Seminario Internacional de la Insurgencia Terrorista al Crimen Transnacional Organizado y otros Factores de Inestabilidad, Seminario Internacional de acción Unificada del Estado frente al Crimen Trasnacional Organizado y otros Factores de Inestabilidad, Seminario Internacional Derechos Humanos y Derecho

Transnacional Organizado y otros Factores de Inestabilidad, Seminario Internacional de acción Unificada del Estado frente al Crimen Trasnacional Organizado y otros Factores de Inestabilidad, Seminario Internacional Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Conflictos Armados "DICA", Estrategias de la Sociedad Civil y las Fuerzas Militares para la Construcción y Consolidación de la Paz en Colombia.

Finalmente, indicó que, para la fecha de su retiro, se desempeñaba como Director Administrativo del Departamento dos del Estado Mayor Conjunto del Comando General de las Fuerzas Militares J-2, devengando una asignación mensual de $5.885.848,39.

3. La sentencia apelada

El Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 11 de mayo de 2022 , negó las pretensiones de la demanda, señalando que en el presente asunto se encuentra demostrado que: i) el demandante prestó sus servicios en el Ejército Nacional durante 22 años, 10 meses y 17 días , tiempo en el que se le incluyeron los 3 meses de alta, ii) mediante Acta No. 10 del 28 de agosto de 2017, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares decidió recomendar su retiro por llamamiento a calificar servicios y iii) por medio de la ResoluciónRadicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 No. 7759 del 20 de octubre de 2017, el Ministro de Defensa Nacional, acató

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 4 No. 7759 del 20 de octubre de 2017, el Ministro de Defensa Nacional, acató dicha recomendación y dispuso su retiro del servicio activo.

Respecto al cargo de trámite irregular del acta y del acto administrativo acusado propuesto por la parte actora, por considerar que el Acta No. 10 del 28 de agosto de 2017 emanada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, carece de un estudio detallado e individual en el que se plasmen los deberes dejados de cumplir por el uniformado, o la negligencia en el mando o conducción de operaciones que justifiquen su retiro y que, por el contrario, para el periodo de evaluación 2016-2017 fue clasificado en Lista No. TRES: BUENO, señaló que las razones que dieron origen al retiro del servicio del demandante se consignaron de manera expresa en el acta de la Junta Asesora, advirtiendo que de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU -091 de 2016, en los eventos en que se invoque como causal la denominada llamamiento a calificar servicios , se requiere el cumplimiento del tiempo como requisito para hacerse acreedor de la asignación de retiro , respetando los principios de proporcionalidad y razonabilidad, previo concepto favorable de retiro.

Asimismo, refirió que si bien es cierto para el periodo 2016-2017 el demandante fue clasificado en Lista No. 3, tal circunstancia no le confiere un fuero especial de estabilidad que limite a la Administración la facultad de hacer

Asimismo, refirió que si bien es cierto para el periodo 2016-2017 el demandante fue clasificado en Lista No. 3, tal circunstancia no le confiere un fuero especial de estabilidad que limite a la Administración la facultad de hacer uso de la causal de retiro de llamamiento a calificar servicios, comoquiera que no se exige una motivación más allá de la extratextual, y por ende el desempeño del uniformado no determina el ejercicio de la causal en mención.

De otro lado, advirtió que el cargo de desviación de poder , tampoco está llamado a prosperar, toda vez que la parte actora no cumplió con la actividad probatoria que le as istía y, por el contrario, quedó demostrado que existieron motivos que fundaron la decisión de retiro , lo cuales , quedaron expresamente consignados en el acta y en el acto que ahora se acusa y se orientan por los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Destacó que a pesar de que las declaraciones rendidas por los testigos coinciden en resaltar el compromis o, transparencia, eficiencia, dedicación y responsabilidad del uniformado, el buen desempeño demostrado en la su hoja de vida tampoco genera fuero de inamovilidad alguno , pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se espera de un servidor público , más aún del grado que ostentaba el accionante en el Ejército Nacional.

Por último, concluyó que no se allegaron los medios de prueba suficientes , que permitieran establecer que el retiro del servicio por llamamiento a calificar se originó con falsa mot ivación, expedición irregular con infracción en las normas en que debía fundarse y/o desviación de poder y, por ende, no se

que permitieran establecer que el retiro del servicio por llamamiento a calificar se originó con falsa mot ivación, expedición irregular con infracción en las normas en que debía fundarse y/o desviación de poder y, por ende, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.Radicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 5

4. Recurso de apelación

Inconforme con lo decidido, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación, a través de memorial obrante en el archivo 34 del expediente digital, argumentando que, de manera errónea, el A-quo hizo el planteamiento de un problema jurídico que no correspondía, comoquiera que el objeto de la litis, no corresponde a la acción de reintegro , toda vez que esta desapreció del acontecer jurídico en derecho laboral administrativo.

Señaló que existió una violación al precedente jurisprudencial de la Corte Condicional en los que se ha indicado que los actos de retiro de la Fuerza Pública deben ser motivados . Además, precisó que la entidad accionada no motivó el acta que recomienda su retiro, violando así el debido proceso.

Indicó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional profirió recomendación y no concepto previo, como lo exige el artículo 90 del Decreto Ley 1790 de 200, para retiro por llamamiento a calificar servicios a 3 Tenientes

Indicó que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional profirió recomendación y no concepto previo, como lo exige el artículo 90 del Decreto Ley 1790 de 200, para retiro por llamamiento a calificar servicios a 3 Tenientes Coroneles y 4 Mayores, sin establecer estudio alguno de perfil y trayectoria profesional de cada uno de ellos, omitiendo fundamentar su pronunciamiento en la lista número TRES: BUENO en la que se encontraba el demandante.

Asimismo, señaló que, la irregularidad de la falta de la firma del acta de la totalidad de los 52 Oficiales Generales y e Insignia quieres asistieron a la Junta Asesora el 28 de agosto de 2017, genera ineficacia de pleno derecho de este acto jurídico, que no fue subsanado por parte de la Entidad demandada y que al ser cuestionado en sede judicial, tenía la obligación de defender la legalidad de las actuación con la prueba idónea y no ampararse en la presunción de legalidad (…)

De otro lado, frente a la desviación de poder, arguyó que las declaraciones de los testigos, determinaron de manera clara y exacta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y dejaron en evidencia el excelente desempeño profesional del demandante, como en efecto se plasmó en su hoja de vida y que lo hicieron merecedor de ser convocado al CEM2016 a la Escuela Superior de Guerra para ascenso al Grado de Teniente Coronel en el mes de diciembre de 2017.

Por lo anterior, manifestó que el retiro del servicio del actor no obedeció a razones del buen servicio, sino adoptar una decisión que no consultaba la realidad

Coronel en el mes de diciembre de 2017.

Por lo anterior, manifestó que el retiro del servicio del actor no obedeció a razones del buen servicio, sino adoptar una decisión que no consultaba la realidad de la prestación del servicio por parte del Oficial demandante y de sus capacidades como miembro de la institución castrense, decisión a todas luces carente de los ingredientes que sustentan las norma s de carrera militar y contraía al espíritu que debe estar presente en el ejercicio de la facultad discrecional.

En consecuencia, indicó que las calidades personales y profesionales, que fueron exaltadas por superiores a través de felicitaciones, anotaci ones de mérito y condecoraciones , a demás el haber sido convocado a Curso de Estado Mayor para el ascenso al Grado de Teniente Coronel, son factores queRadicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 6 dejan en evidencia que fue retirado ilegalmente del servicio activo en uso de la facultad discrecional.

5. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 23 de agosto de 2022 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 11 de mayo de 2022, proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de

del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. Asimismo, se consideró que como no era necesario el decreto y práctica de pruebas en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad a lo establecido en el numeral 5º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, por medio del cual se modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

5.3. Ministerio Público

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.

Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes;

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Visto el recurso de apelación, la controversia se circunscribe a determinar, si en el sub examine, la NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, ejerció correctamente la facultad discrecional al retirar al Mayor LUIS ALEJANDRO HERNÁNDEZ MENDOZA del servicio activo, por la causal de llamamiento a calificar servicios o, si, por el contrario, el acto administrativo que dispuso el retiro, esto es, la Resolución No. 7759 del 20 de octubre de 2017, fue expedido de manera irregular, con falsa motivación y/o desviación del poder.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos

desviación del poder.

Para desarrollar el problema planteado, se analizarán los siguientes aspectos: i) marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, ii) las decisiones discrecionales, iii) la motivación de los actos discrecionales y iv) caso concreto.Radicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

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2. Normatividad aplicable

2.1. Marco legal en materia de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios

La normatividad que rige el retiro del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares, por llamamiento a calificar servicios, es el Decreto 1790 de 2000 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y subofi ciales de las Fuerzas Militares ”, modificado por la Ley 1104 de 2006 que en los artículos 99 y 100, se señala:

“ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante

Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de De fensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se p roducirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es e l siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

3. Por llamamiento a calificar servicios…”.

A su turno, el artículo 103, dispone:

“ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. <Artículo modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

siguiente:> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro.

Conforme a la normativa en cita, se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los Suboficiales de las Fuerzas Militares, esRadicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 8 el llamamiento para calificar servicios, la cual, se diferencia de otras formas de retiro, en cuanto su procedencia está sujeta al cumplimiento de requisitos de orden objetivo como son: i) que el oficial haya cumplido el tiempo de servicio que prescribe el ordenamiento jurídico para acceder a una asignación de retiro y; ii) que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional haya dado su concepto previo favorable

2.2. De las decisiones discrecionales de retiro del servicio

La facultad discrecional de retiro debe ejercerse con el propósito de asegurar los intereses superiores del Estado Social de Derecho, pues dicho instrumento jurídico se justifica para lograr los fines de la administración pública, en cuanto faculta a la autoridad para apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestan do sus servicios; todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo e s el capricho

claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como sí lo e s el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la Ley.

El artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, prescribe como condición de expedición de toda decisión discrecional lo siguiente:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales . En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

Por lo expuesto anteriormente, es claro entonces que la facultad discrecional de la administración se encuentra condicionada por las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y los elementos fácticos del caso concreto.

De manera que el ejercicio de la potestad discrecional para retirar del servicio al personal uniformado debe sustentarse en expresos motivos objetivos, proporcionales y razonables, atendiendo los fines que se persiguen, que, para el caso de la Fuerza Públi ca, consiste en garantizar la seguridad ciudadana, la seguridad del Estado y la eficiencia y eficacia de esa Institución en aras salva guardar el interés general.

El Consejo de Estado , ha tenido la oportunidad de examinar la facultad discrecional y al respecto, expresó:

“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad

El Consejo de Estado , ha tenido la oportunidad de examinar la facultad discrecional y al respecto, expresó:

“Tratándose de la facultad discrecional, reiteradamente se ha dicho que es una potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hechoRadicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 9 determinadas, adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta o forma de proceder no esté previamente determinada por la ley. En estos eventos, el servidor público es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

No obstante, el ejercicio de la potestad discrecional no es ilimitado, sino menguado por el principio de la relatividad, que se traduce en que la distribución del poder se construye sobre la contención del mismo, es el sistema de pesos y contrapesos expuesto por Montesquieu, que impide la existencia de potestades absolutas que corrompen absolutamente. La facultad discrecional no implica el fuero de intangibilidad sobre los actos administrativos, pues ello conllevaría admitir el poder majestuoso y soberbio del Estado en una clara alusión a la administración para satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad , vale decir la discreci onalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro

satisfacer caprichos individuales.

La regla y medida de la discrecionalidad es la razonabilidad , vale decir la discreci onalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por end e, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

Cabe destacar, que el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entr e los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

En armonía con las afirmaciones anotadas, la presunción de legalidad que ostenta la generalidad de los actos discrecionales, se mantiene intacta ante la sede jurisdiccional en tanto la decisión esté precedida de supuestos de hecho reales, o bjetivos y ciertos, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 36 del C.C.A.

No se trata de exigir la motivación del acto sino la justificación de los motivos, la primera es un aspecto formal propio de algunas decisiones que i mplica la expresión en el texto del acto de las razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.

Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo

razones de su expedición, la segunda es un elemento de su entraña, de su esencia y formación, por ende, es la parte sustancial del acto.

Aplicando las ideas precedentes al sub-lite, observa la Sala que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad,Radicación: 11001-33-35-019-2018-00183-02

Demandante: Luis Alejandro Hernández Mendoza

Avenida Calle 24 No. 53-28 – Tel: (57-1) 4055200 – 4233390 – Bogotá D.C. – Colombia 10 eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el ma ntenimiento o remoción del personal”. 1 (Resaltados fuera de texto).

La misma Corporación, en sentencia del 22 de julio de 2015, radicado 2500023-25-000-2000-00207-01(1615-03), señaló:

“Frente al tema, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección al señalar en casos similares que, todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan des virtuar tal presunción, y en ello cobra importancia los antecedentes en la prestación de la labor, como se

servicio supone el mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan des virtuar tal presunción, y en ello cobra importancia los antecedentes en la prestación de la labor, como se dijo. Vale decir, las anotaciones recientes en la hoja de vida del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplin a, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal. Todo sin que lo anterior quiera decir, que ellas son las únicas razones por las cuales la administración puede hacer uso de la facultad discrecional para o rdenar el retiro de los miembros de las fuerzas armadas.

(…)

Se ha dicho por la Corporación que la validez del acto administrativo depende de que los motivos por los cuales se expide sean ciertos, pertinente